Bundesgerichtshof
Urt. v. 03.02.1987, Az.: VI ZR 268/85

I., II.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Revisionsangriffen nicht stand. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Anspruch der Klägerin sei dem Grunde nach aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs. 1 GmbHG gerechtfertigt.

1. Zu beanstanden ist nicht, daß das Berufungsgericht - insoweit von der Revision auch nicht in Frage gestellt - § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB sowohl zugunsten von Alt- wie von Neugläubigern, die erst nach Eintritt des Vermögensverfalls Gesellschaftsgläubiger werden, betrachtet (vgl. BGHZ 29, 100;  75, 96, 106). § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG in der hier maßgebenden, vor der Änderung der Vorschriften durch das Gesetz vom 15. Mai 1986 (BGBl I 721) geltenden Fassung verpflichtete die Geschäftsführer einer GmbH, wenn sich bei der Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt, daß das Vermögen der Gesellschaft nicht mehr die Schulden deckt, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber innerhalb von drei Wochen, die Eröffnung des Konkursverfahrens oder die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen.

2. Auch halten die vom Berufungsgericht auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen H. getroffenen Feststellungen zur Überschuldung der GmbH per 31. Dezember 1976 revisionsrechtlicher Überprüfung stand.

Nach § 64 Abs. 1 GmbHG liegt Überschuldung der GmbH dann vor, wenn das Vermögen der Gesellschaft nicht mehr die Schulden deckt. Den Ausführungen des Sachverständigen gemäß war die GmbH zum 31. Dezember 1976 mit mindestens 374 875,14 DM überschuldet.

3. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Überschuldung sich für die zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers einer GmbH entgegen dem Wortlaut des § 64 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GmbHG in der Fassung vor der Änderung durch das am 1. August 1986 in Kraft getretene Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (2. WiKG vom 15. Mai 1986 - BGBl I 721) nicht aus einer Jahres- oder Zwischenbilanz ergeben müsse. Hiergegen wendet sich die Revision mit dem Einwand, daß der Gesetzgeber bisher in diesem Sinne nicht tätig geworden ist.

Für die Rechtslage vor Inkrafttreten des Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität ist die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sowohl im Zivil- als auch im Strafrecht davon ausgegangen, daß sich für die Verpflichtung zur Beantragung der Konkurseröffnung die rechnerische Überschuldung notwendig aus einer Jahres- oder Zwischenbilanz ergeben muß (vgl. BGHZ 29, 100; Senatsurteil vom 4. Mai 1962 - VI 226/61 = WM 1962, 764 und vom 18. Mai 1976 - VI ZR 241/73 = DB 1976, 1665, 1666; BGH Urt. vom 27. Oktober 1982 - VIII ZR 187/81 = NJW 1983, 676, 678; BGHSt 15, 306, 309 [BGH 24.01.1961 - 1 StR 132/60]; BGH Urt. vom 25. Juli 1984 - 3 StR 192/84 = NStZ 1985, 271). Das Berufungsgericht kann sich für seine abweichende Auffassung auf die vor allem im Schrifttum vorherrschende Meinung berufen, nach der der Geschäftsführer einer GmbH gehalten ist, schon bei Anzeichen für die Konkursreife entsprechende Maßnahmen zu ergreifen, insbesondere festzustellen, ob die rechnerische Überschuldung tatsächlich eingetreten ist (OLG Düsseldorf BB 1984, 712, 713; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 7. Aufl. § 64 Rn. 17 f.; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 6. Aufl. § 64 Rn. 12 f.; Fischer/Lutter, GmbHG 11. Aufl. § 64 Rn. 3 § 84 Rn. 5; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG 14. Aufl. § 64 Rn. 2). Für sie spricht, daß schon früher in § 83 Abs. 2 AktG 1937 und § 92 Abs. 2 AktG 1965, in § 99 Abs. 1 GenG 1973, in §§ 130 a, 177a HGB und § 46 b des Gesetzes über das Kreditwesen (BGBl 1976 I 2034) auf das Bilanzerfordernis verzichtet wurde und dem sich das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 15. Mai 1986 (BGBl I 721) durch die Neufassung des § 64 Abs. 1 GmbHG angeschlossen hat. Andererseits hat der Gesetzgeber beim § 64 Abs. 1 GmbHG bis zum Inkrafttreten des Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität von einer Änderung abgesehen, obgleich ihm die Fragestellung bekannt war (vgl. Regierungsentwurf BT-Drucks. 6/3088 S. 20, 125 und 7/253 S. 20, 125). Auch das »Gesetz zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften« vom 4. Juli 1980 - BGBl I 836 - hatte der Gesetzgeber nicht zum Anlaß für die dann später durch das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vorgenommene Änderung genommen.

Bei dem bis zu diesem Zeitpunkt klaren objektiven Erklärungswert der Norm bestehen jedenfalls für die Transformierung des § 64 Abs. 1 S. 1 GmbHG a. F. in die Haftungsregeln der §§ 823 ff. BGB als Schutzgesetz i. S. von § 823 Abs. 2 BGB, der die Bestimmung des dadurch bewirkten Vermögensschutzes in erster Linie dem Gesetzgeber zuweist, Bedenken dagegen, die für diese Norm geforderte Rechtsfortbildung zugrundezulegen, zumal dem für die Strafvorschrift des § 84 Abs. 1 GmbHG, in deren Licht der Schutzgesetzinhalt ebenfalls gesehen werden muß, das Analogieverbot entgegensteht.

4. Indes muß der Senat diese Frage nicht abschließend entscheiden, denn dem Berufungsgericht ist jedenfalls darin nicht zu folgen, daß die von der Klägerin geltend gemachte Forderung auf Ersatz des Wertes der Baumaterialien, die ab März 1977 geliefert wurden, vom Schutzbereich des § 64 Abs. 1 GmbHG umfaßt ist.

§ 64 GmbHG knüpft daran an, daß die Haftungsmasse einer GmbH beschränkt ist. Mit der Vorschrift soll verhindert werden, daß das zur Befriedigung der Gläubiger erforderliche Gesellschaftsvermögen diesem Zweck durch eine verzögerte Konkursantragstellung entzogen wird. Die Gläubiger sollen vor einer Verringerung ihrer Befriedigungsaussichten im Konkurs bewahrt werden. Diesem Zweck entsprechend ist den Gesellschaftsgläubigern - gleichgültig, ob Alt- oder Neugläubigern - aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs. 1 GmbHG Ersatz für eine Verringerung ihrer Quote an der Konkursmasse infolge verspäteter Konkursantragstellung (sogenannter Quotenschaden) zugebilligt worden (BGHZ 29, 100, 106;  75, 96, 106;  Senatsurteile vom 2. Februar 1960 - VI ZR 13/59 = WM 1960, 641; vom 4. Juli 1961 - VI ZR 84/60 = WM 1961, 1103, 1106; vom 4. Mai 1962 - VI ZR 226/61 = WM 1962, 764; vom 18. Mai 1976 - VI ZR 241/73 = DB 1976, 1665, 1666; BGH Urteile vom 22. Januar 1962 - III ZR 198/60 = WM 1962, 527, 530; vom 18. Juni 1979 - VII ZR 84/78 = NJW 1979, 2198; vom 9. Juli 1979 - II ZR 211/76 = NJW 1979, 1829; vgl. BGHZ 96, 231, 237 [BGH 11.11.1985 - II ZR 109/84]; Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rn. 44). Damit ist für den Ersatz eines Schadens, der nicht über die Quote am Masseerlös eintritt, auch für den Neugläubiger grundsätzlich kein Raum. Insoweit hält der Senat an seiner Auffassung fest, daß über den vorgenannten Zweck - Erhaltung des Gesellschaftsvermögens zur Befriedigung der Gläubiger - hinaus der Schutzbereich des § 64 Abs. 1 GmbHG sich nicht auch darauf erstreckt, Gläubiger einer GmbH davor zu bewahren, mit einer überschuldeten GmbH noch in Geschäftsbeziehungen zu treten bzw. ihr noch Kredit zu gewähren (BGHZ 29, 100, 106).

Die gleiche Beurteilung ist auch bei Forderungen aus Lieferungen unter Eigentumsvorbehalt angebracht. Der Senat vermag die Ansicht nicht zu teilen, bei Verlust von Aussonderungsrechten durch die verspätete Beantragung des Konkurses müsse die Haftung des Geschäftsführers der GmbH auch auf solche Schäden erstreckt werden (OLG Düsseldorf aaO 713; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh aaO § 64 Rn. 26; Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rn. 52 ff. m. w. Nachw.; Ulmer KTS 1981, 469, 488). Eine solche Haftung des Geschäftsführers der GmbH läge außerhalb des Schutzzwecks des § 64 Abs. 1 GmbHG (vgl. auch OLG Köln ZIP 1982, 1086; MünchKomm/Mertens 2. Aufl. § 823 Rn. 169). Diese Vorschrift schützt davor, daß die Konkursmasse geschmälert wird. Die dem Gemeinschuldner nicht gehörenden und daher nach § 43 KO auszusondernden Gegenstände fallen jedoch nicht in die Konkursmasse.

Ein Wille des Gesetzgebers, über das durch den Quotenschaden geprägte, spezifische Vermögensinteresse der Gesellschaftsgläubiger hinaus auch diese dinglichen Berechtigungen zu schützen, ist weder dem Wortlaut des § 64 Abs. 1 GmbHG noch seinem Sinn zu entnehmen. Gegen ihn spricht zudem, daß der Vorbehaltseigentümer aus dem Eigentum heraus durch § 823 Abs. 1, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 246 StGB und §§ 987 ff. BGB geschützt ist. Für einen erweiterten, in einen abstrakten Gefährdungstatbestand vorverlagerten Eigentumsschutz des Vorbehalteigentümers um seiner Aussonderungsberechtigung willen ist kein besonderes Schutzbedürfnis erkennbar; zumal ein so durch § 64 Abs. 1 GmbHG erweiterter Schutz die Aussonderungsberechtigung im GmbH-Konkurs gegenüber Aussonderungsrechten in anderen Konkursen privilegieren würde, für die es an einer entsprechenden Regelung der Konkursantragspflicht fehlt, obschon die Aussonderungsrechte dort nicht weniger schutzbedürftig erscheinen. Außerdem könnte in Fällen, in denen der Geschäftsführer der GmbH den Verlust des Vorbehaltseigentums in der Phase der Konkursverschleppung als Eigentumsverletzung i. S. von § 823 Abs. 1 BGB nicht selbst zu verantworten hat, eine ihm gleichwohl aus § 64 Abs. 1 GmbHG zuwachsende Einstandspflicht auf einen Haftungsdurchgriff für Verbindlichkeiten der GmbH aus ihren Haftungsverantwortungen aufgrund von Verletzungen der sie bindenden vertraglichen Kredit- bzw. Sicherungsabreden hinauslaufen; eine Durchgriffshaftung muß aber auf enge Ausnahmetatbestände beschränkt sein (BGHZ 75, 23, 26) [BGH 18.06.1979 - VII ZR 84/78]. § 64 Abs. 1 GmbHG ist hierauf nicht zugeschnitten. Als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB kommt ihm nur der Schutz der Vermögensinteressen der Gesellschaftsgläubiger an der Erhaltung der Konkursmasse zu, für die der Geschäftsführer der GmbH durch rechtzeitige Stellung des Konkursantrags sorgen kann und muß. Weiter geht dessen Einstandspflicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG nicht.

5. Das angefochtene Urteil beruht auf den dargetanen Rechtsfehlern. Die Klage konnte jedoch nicht abgewiesen werden, da das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Eigentumsverletzung durch den Verlust der Aussonderungsrechte bisher nicht geprüft hat und den dahingehenden Behauptungen der Klägerin nicht nachgegangen ist. Die Klägerin hatte behauptet, der Beklagte habe sich auf den verlängerten Eigentumsvorbehalt eingelassen, obwohl in den Bauverträgen zwischen der GmbH und der G. ein Abtretungsverbot vereinbart gewesen sei. Dies könnte Einfluß auf die Verfügungsbefugnis der GmbH haben mit der Folge einer Eigentumsverletzung durch die Verwendung der Baumaterialien, für die eine Haftung des Beklagten, sofern und soweit er persönlich an ihr mitgewirkt hat (vgl. auch § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB), in Betracht käme.