Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 12.05.1969, Az.: BVerwG VI C 29.66

I.

Der Kläger war vom 1. September 1927 bis zum 8. Mai 1945 Berufssoldat im Heer. Nach dem beglaubigten "Auszug aus dem Wehrstammbuch" war er seit 1. April 1940 Stabswachtmeister, seit 20. Oktober 1944 Fahnenjunker-Stabswachtmeister. Die Wehrmachtabschlußprüfung II hat er am 18. Juli 1939 abgelegt. Am 24. Juni 1945 wurde er aus amerikanischer Kriegsgefangenschaft entlassen. Danach bildete er sich als Opernsänger aus und war an verschiedenen städtischen Theatern tätig. Heute ist er Versicherungsvertreter.

Der Kläger erhielt ab 1. September 1953 als "Berufsunteroffizier mit weniger als 18 Dienstjahren" ein Übergangsgehalt auf Grund des Gesetzes zu Art. 131 GG.

Durch Bescheid vom 6. April 1962 gewährte ihm der Beklagte ab 1. Oktober 1961 Ruhegehalt nach Besoldungsgruppe - BesGr. - A 8 a Stufe 8 RBesO und leitete ihn gleichzeitig in die BesGr. A 5 Stufe 12 BBesO über Seine Rechtsstellung am 8. Mai 1945 ist in diesem Bescheid mit "Berufsoffizier mit einer Dienstzeit von mehr als 10 Jahren" angegeben.

Auf den Widerspruch des Klägers, den er damit begründete, durch seine Ernennung zum Fahnenjunker habe sich an seiner Eigenschaft als Berufsunteroffizier nichts geändert, die Ernennung sei außerdem unvorschriftsmäßig erfolgt, gewährte ihm der Beklagte durch Bescheid vom 24. September 1962 mit Wirkung vom 1. April 1962 unter Anwendung des § 53 Abs. 3 Satz 3 G 131 (F. 1961) Ruhegehalt als Militäranwärter nach BesGr. A 4 c 2 Stufe 5 RBesO, die in die BesGr. A 9 Stufe 7 BBesO übergeleitet wurde. Die Rechtsstellung des Klägers am 8. Mai 1945 wird in diesem Bescheid als "Fahnenjunker mit einer Dienstzeit von mehr als 10 Jahren" bezeichnet.

Durch Bescheid vom 2. Januar 1963 nahm der Beklagte den Bescheid vom 24. September 1962 wieder zurück und legte der Berechnung des Ruhegehaltes mit Wirkung vom 1. Februar 1963 wiederum die BesGr. A 8 a Stufe 8 RBesO (= A 5 Stufe 12 BBesO) zugrunde. In der Begründung heißt es: Nach Teil A Nr. 9 der Ergänzungsbestimmungen für die Offizierlaufbahnen im Heere während des Krieges seien Berufsunteroffiziere mit der Ernennung zum Fahnenjunker in die aktive Offizierlaufbahn übernommen worden. Da der Kläger am 8. Mai 1945 Fahnenjunker gewesen sei, sei er beim Vollzug des Gesetzes zu Art. 131 GG wie ein Berufsoffizier zu behandeln. § 53 Abs. 3 Satz 3 G 131 (F. 1961) betreffe nur Berufsunteroffiziere, daher stünden ihm Versorgungsbezüge auf der Grundlage der Bezüge eines Militäranwärters nicht zu.

Den Widerspruch des Klägers wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 11. Februar 1963 zurück.

Der daraufhin vom Kläger erhobenen Anfechtungsklage hat das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 3. März 1964 stattgegeben, die damit verbundene Anfechtungs- und Verpflichtungsklage wegen der Berücksichtigung der vom Kläger an städtischen Bühnen verbrachten Zeiten als ruhegehaltfähiger Dienstzeit hat es abgewiesen.

Beide Parteien haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat durch das auf Grund mündlicher Verhandlung vom 4. Februar 1966 ergangene Urteil die Berufungen zurückgewiesen und, soweit das Urteil die Berufung des Beklagten betrifft, zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:

Es komme nicht darauf an, ob der Kläger wirksam zum Fahnenjunker ernannt worden sei. Denn die Ernennung eines Berufsunteroffiziers zum Fahnenjunker ohne Beförderung zu einem Offizierdienstgrad stehe der Anwendung des § 53 Abs. 3 Satz 3 G 131 (F. 1961) nicht entgegen. Dafür spreche die Vorschrift des § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 (F. 1957), wonach Berufsunteroffiziere, die während des Krieges zum Offizier befördert worden seien, auch wenn sie nicht auf unbegrenzte Dienstzeit übernommen worden seien, als Berufsoffiziere behandelt würden. Unter Beförderung im Sinne des Wehrrechts sei - ähnlich wie im Beamtenrecht - die Verleihung eines höheren Dienstgrades mit entsprechenden Gebührnissen zu verstehen. "Zum Offizier befördert" sei demnach ein Unteroffizier nur dann gewesen, wenn ihm ein Offizierrang verliehen worden sei. Der niedrigste Offizierrang sei der Leutnant gewesen. Der Kläger habe aber keinen Offizierrang innegehabt. Der Dienstgrad Stabsfeldwebel habe zur 2. Rangklasse der Ranggruppe der Unteroffiziere, also zur Rangklasse der Unteroffiziere mit Portepee gehört. Zu dieser Rangklasse hätten auch Oberfähnriche gehört. Fahnenjunker sei zunächst die Bezeichnung derjenigen gewesen, die für die Laufbahn des Berufsoffiziers mit zeitlich unbegrenzter Dienstverpflichtung eingestellt worden seien, sodann aber auch die Bezeichnung für solche Unteroffiziere, die für die Offizierlaufbahn vorgesehen gewesen seien. Fahnenjunker-Unteroffiziere hätten wie die als Fahnenjunker eingestellten Personen den Nachwuchs gebildet, aus dem sich das aktive Offizierkorps ergänzt habe. Sie seien sozusagen "potentielle Offiziere" gewesen, aber noch nicht zu Offizieren befördert gewesen. § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 (F. 1957) spreche dagegen die sogenannten Kriegsoffiziere an, also jene aus Berufsunteroffizieren hervorgegangenen und nur auf begrenzte Dienstzeit verpflichteten und angenommenen Offiziere der Dienstalterslisten C und D, deren Zugehörigkeit zum aktiven Offizierkorps zunächst auf Kriegsdauer beschränkt gewesen sei und für die sich eine generelle Übernahme auf unbegrenzte Dienstzeit in das aktive Offizierkorps des Friedensstandes nur beim Heer nachweisen lasse. Die Kriegsoffiziere seien bereits zu einem Offizierdienstgrad befördert gewesen, nur ihr Status im Frieden sei teilweise noch offen gewesen. Nach § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 (F. 1957) sollten diese Offiziere eines gleichsam "minderen Status" den aktiven Offizieren des Friedensstandes gleichbehandelt werden. Fahnenjunker-Unteroffizieren habe dagegen die Beförderung zu einem Offizierdienstgrad erst noch bevorgestanden. Das Wehrrecht habe stets unterschieden zwischen "Beförderung zum Offizier" einerseits und "Übernahme in die Offizierlaufbahn" andererseits. Das Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 11. August 1959, nach dem Fahnenjunker, Fähnriche und Oberfähnriche zur Offizierlaufbahn gehört hätten und deshalb wie Berufsoffiziere zu behandeln seien, gehe, soweit es den Offiziernachwuchs aus dem Kreis der Unteroffiziere ohne zeitlich unbegrenzte Dienstverpflichtung behandele, über das Gesetz hinaus. Nach § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 (F. 1957) würden nur Berufsunteroffiziere, die zum Offizier befördert worden seien, als Berufsoffiziere behandelt, nicht dagegen diejenigen, die zum Fahnenjunker oder Offizieranwärter ernannt worden seien.

Auch aus § 20 des Wehrmachtfürsorge- und -versorgungsgesetzes vom 26. August 1938 (RGBl. I S. 1077) in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des Wehrmachtfürsorge- und -versorgungsgesetzes vom 7. Mai 1942 (RGBl. I S. 281) - WFVG - lasse sich nicht herleiten, daß Berufsunteroffiziere, die während des Krieges zu Fahnenjunkern ernannt worden seien, durch diese Ernennung ihre Eigenschaft als Berufsunteroffiziere verloren hätten. Durch die Vorschrift seien erstmals Fürsorge und Versorgung für die Personengruppe "Fahnenjunker, Fähnriche und Oberfähnriche" geregelt worden. Bei Entlassung wegen Dienstunfähigkeit vor erfüllter aktiver Dienstpflicht hätten sie Fürsorge wie Mannschaften erhalten sollen, bei Entlassung wegen Dienstunfähigkeit nach erfüllter aktiver Dienstpflicht Fürsorge und Versorgung wie Offiziere mit einer aktiven Wehrdienstzeit von weniger als zehn Jahren, bei Entlassung aus anderem Anlaß hätten die Bestimmungen für Berufsunteroffiziere mit einer aktiven Wehrdienstzeit von weniger als zwölf Jahren gelten sollen. Die Unterscheidung in § 20 WFVG nach dem Merkmal der erfüllten aktiven Dienstpflicht, d.h. der zweijährigen aktiven Dienstpflicht aller Wehrpflichtigen nach § 8 Wehrgesetz vom 21. Mai 1935, und die Verweisung im Falle der Entlassung aus "anderem Anlaß" auf die Fürsorge und Versorgung der Unteroffiziere mit weniger als zwölf Jahren aktiver Wehrdienstzeit zeigten deutlich, daß § 20 WFVG auf diejenigen Fahnenjunker abgestellt habe, die als solche für die Offizierlaufbahn mit der Verpflichtung auf unbegrenzte Dienstzeit eingestellt worden seien, und jedenfalls Berufsunteroffiziere wie den Kläger nicht berührt habe. Da demnach der Kläger den Status als Berufsunteroffizier nicht verloren habe, stünden ihm Bezüge nach § 54 Abs. 3 in Verbindung mit § 53 Abs. 3 Satz 3 G 131 (F. 1961) - Militäranwärterbezüge - zu.

Gegen dieses Urteil hat nur der Beklagte die vom Berufungsgericht gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassene Revision eingelegt.

Er beantragt,

Die Revision rügt die Verletzung des § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 (F. 1957, 1961), § 53 Abs. 3 Satz 3 G 131 (F. 1961).

Der Kläger beantragt,

und verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er tritt den Ausführungen der Revision bei.

II.

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

Zutreffend geht das Berufungsurteil davon aus, daß die Rücknahme des Bescheides vom 24. September 1962 dessen Rechtswidrigkeit voraussetzt und daß die Gewährung eines Ruhegehaltes (Unterhaltsbeitrages) auf der Grundlage von Militäranwärterbezügen der BesGr. A 4 c 2 Stufe 5 RBesO (= BesGr. A 9 Stufe 7 BBesO) nur dann rechtmäßig war, wenn der Kläger am 8. Mai 1945 den Rechtsstand eines Berufsunteroffiziers hatte (§ 53 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 2, § 6 Abs. 1, § 54 Abs. 3 Satz 1 G 131, § 11 G 131 [F. 1957], § 53 Abs. 3 Satz 3 G 131 [F. 1961]).

Das Berufungsgericht stützt seine Auffassung, daß der Kläger auch bei wirksamer Ernennung zum Fahnenjunker den Rechtsstand als Berufsunteroffizier behalten habe, zunächst darauf, daß er nicht zum Offizier ernannt worden sei. Es ist zwar richtig, daß der Kläger nicht zum Offizier ernannt war und deshalb auch nicht den Rechtsstand eines aktiven Offiziers im Sinne des am 8. Mai 1945 geltenden Wehrrechts hatte (vgl. DB zu § 3 des Wehrmachtfürsorge- und -versorgungsgesetzes vom 26. August 1938 [RGBl. I S. 1077] in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des Wehrmachtfürsorge- und -versorgungsgesetzes vom 7. Mai 1942 [RGBl. I S. 281] - WFVG -). Der hieraus vom Berufungsgericht gezogene Schluß, daß der Kläger den Rechtsstand eines Berufsunteroffiziers behalten habe, ist jedoch nicht zwingend.

Soweit das Berufungsgericht sich zur Bestätigung seiner Auffassung auf § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 (F. 1957) beruft, kann ihm nicht gefolgt werden. Diese Vorschrift ist erst - damals als Satz 3 - durch das Erste Änderungsgesetz zum Gesetz zu Art. 131 GG vom 19. August 1953 (BGBl. I S. 980) in § 53 Abs. 1 G 131 eingefügt worden und spricht einen besonderen Personenkreis an. Zuvor war der Status der sogenannten Kriegsoffiziere unklar. Kriegsoffiziere waren u.a. die während des Krieges zum Offizier beförderten ehemaligen Berufsunteroffiziere, die ihre zwölfjährige Dienstverpflichtung bei Kriegsbeginn noch nicht beendet hatten oder nach Beendigung ihrer Dienstzeit während des Krieges im aktiven Wehrdienst verblieben waren. Diese Personen waren zwar Offiziere, aber keine Berufsoffiziere, da sie nicht wie die aktiven Offiziere auf unbegrenzte Dienstzeit verpflichtet waren. Sie gehörten nicht der aktiven Offizierlaufbahn, sondern der Kriegsoffizierlaufbahn an. Dementsprechend wurde zwischen Kriegsoffiziernachwuchs und aktivem Offiziernachwuchs unterschieden (vgl. im Heer: Neuausgabe der Offizierergänzungsbestimmungen, Teil A, als HDv 82/3 b, zum Teil inhaltlich wiedergegeben in HVBl. 1941 Teil C Nr. 481 S. 318). Die Kriegsoffiziere wurden im Heer auch in einer besonderen Dienstaltersliste geführt (vgl. Heeres-Mitteilungen 1941 S. 277, mitgeteilt bei Keilig, Rangliste des Heeres 1944/45, S. 346).

Dieser Rechtszustand wurde später im Heer geändert. Durch allgemeine Verfügung vom 13. November 1942 wurden alle Kriegsoffiziere des Heeres zu den aktiven Truppenoffizieren übergeführt, ihre Verpflichtung auf begrenzte Dienstzeit in eine solche auf unbegrenzte Dienstzeit umgewandelt (vgl. Heeres-Mitteilungen 1942 Nr. 983, mitgeteilt bei Anders-Jungkunz-Käppner, G 131, 4. Aufl., § 53 Anm. 2 Fußn. 1, S. 279; Keilig, a.a.O., S. 346). Es gab von jetzt an nur noch das aktive Offizierkorps und das Reserveoffizierkorps (vgl. Merkblatt für Offiziernachwuchs Nr. 6 des Oberkommandos des Heeres [OKH] - Heerespersonalamt - vom 1. Dezember 1943 22 P 4 (III) - Nr. 4993/43 -). Berufsunteroffiziere wurden grundsätzlich nur in die aktive Offizierlaufbahn übernommen. Sie galten mit der Beförderung zum Offizier ohne erneute Unterzeichnung einer Dienstverpflichtung als auf unbegrenzte Dienstzeit verpflichtet (vgl. Ziff. 1 des Merkblattes Nr. 6) und wurden damit zu aktiven Offizieren (vgl. Nr. 1 der Verfügung des OKH vom 22. März 1943 - 25/43 - P 4 [1 b] - [HVBl. 1943 Teil B Nr. 165 S. 79]). Daraus folgt, daß im Heer die aus dem Berufsunteroffizierkorps hervorgegangenen Kriegsoffiziere am 8. Mai 1945 aktive Offiziere waren und damit bereits vor Einfügung des § 53 Abs. 1 Satz 3 G 131 (F. 1953 = Satz 4 F. 1957, 1961 = Satz 5 F. 1965) Berufsoffiziere im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2 G 131 waren. Als solche sind sie in der Praxis auch bereits unter der ursprünglichen Fassung des § 53 G 131 behandelt worden (vgl. die Verwaltungsvorschriften zu § 53 G 131 Nr. 1 Abs. 2 vom 9. Mai 1952 [GMBl. S. 81]). Einer besonderen gesetzlichen Vorschrift, diese während des Krieges zu Offizieren beförderten Berufsunteroffiziere als Berufsoffiziere zu "behandeln", bedurfte es daher nicht. Somit befaßt sich § 53 Abs. 1 Satz 3 G 131 (F. 1953 = Satz 4 F. 1957 = Satz 5 F. 1965) überhaupt nicht mit Berufsunteroffizieren, die im Heer während des Krieges zu Kriegsoffizieren befördert worden sind. Durch den Nebensatz "auch wenn sie nicht auf unbegrenzte Dienstzeit übernommen worden sind" sollten die Berufsoffiziere ausgeklammert werden (vgl. Urteil vom 11. Februar 1960 - BVerwG II C 327.57 - [Buchholz BVerwG 234, § 53 G 131 Nr. 21 = DÖV 1961, 233]).

Auch hiervon abgesehen, läßt sich aus § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 (F. 1957) für den Rechtsstatus eines aus dem Berufsunteroffizierkorps hervorgegangenen Fahnenjunkers nichts herleiten. Diese Vorschrift will, wie dargelegt, diejenigen Berufsunteroffiziere erfassen, die zwar Offiziere, aber keine Berufsoffiziere geworden waren. Sie hat damit hauptsächlich für die früheren Berufsunteroffiziere der Luftwaffe und der Kriegsmarine Bedeutung. Denn für diese Wehrmachtteile läßt sich eine allgemeine Überführung in das aktive Offizierkorps nicht nachweisen (vgl. Anders-Jungkunz-Käppner, a.a.O.). In diesen Wehrmachtteilen gab es demnach noch Kriegsoffiziere. Nach der ursprünglichen gesetzlichen Regelung war ihr Rechtsstatus zweifelhaft. Da sie zum Offizier ernannt waren, waren sie keine Unteroffiziere, also auch keine Berufsunteroffiziere mehr. Aus ihrem Status als Offizier konnten sie aber deshalb keine Rechte herleiten, weil sie nicht auf unbegrenzte Dienstzeit verpflichtet waren und deshalb keine Berufsoffiziere waren. Ähnliche Zweifel bestanden - auch im Heer - bezüglich der zu Reserveoffizieren beförderten Berufsunteroffiziere (vgl. das bereits erwähnte Urteil vom 11. Februar 1960 - BVerwG II C 327.57 -). Diese Zweifel hat das Gesetz durch die nachträgliche Einfügung des § 53 Abs. 1 Satz 3 G 131 (F. 1953 = Satz 4 F. 1957 = Satz 5 F. 1965) beseitigt, indem es die genannten Offiziere als Berufsoffiziere "behandelt". Das ist der alleinige Sinn der Vorschrift. Sie stellt also nicht Berufsunteroffiziere unter bestimmten Voraussetzungen den Berufsoffizieren, sondern bestimmte Offiziere, die nicht Berufsoffiziere waren, den Berufsoffizieren gleich, will also verschiedene Arten von Offizieren gleichbehandelt wissen. Über den Rechtsstatus der aktiven Fahnenjunker enthält das Gesetz keine Aussage. Dieser ist allein den Vorschriften der früheren Wehrmachtteile zu entnehmen.

Das Berufungsgericht hat allerdings ferner ausgeführt, Berufsunteroffiziere hätten durch ihre Ernennung zum Fahnenjunker auch nach damals geltendem Wehrrecht ihren Rechtsstatus als Berufsunteroffiziere nicht verloren. Soweit das Berufungsgericht das frühere Wehrrecht ausgelegt und angewendet hat, ist das Revisionsgericht hieran gebunden (vgl. u.a. Urteil vom 20. Oktober 1967 - BVerwG VI C 75.65 - und Beschlüsse vom 22. August 1967 - BVerwG VI B 44.66 - und vom 14. Oktober 1968 - BVerwG VI B 16.68 -).

Nach den Ausführungen des Berufungsgerichts zu § 20 WFVG erhielten Fahnenjunker, die als Offizierbewerber in die Wehrmacht eingetreten waren und somit von vornherein die Offizierlaufbahn eingeschlagen hatten, nach erfüllter aktiver Dienstpflicht im Falle der Entlassung wegen Dienstunfähigkeit Fürsorge und Versorgung wie Offiziere mit einer aktiven Wehrdienstzeit von weniger als zehn Jahren nach § 24 WFVG, wurden also versorgungsrechtlich im wesentlichen wie Offiziere behandelt.

Diese Rechtslage hat nach der Auffassung des Berufungsgerichts nicht für die aus dem Berufsunteroffizierkorps stammenden, sondern nur für die als Offizierbewerber eingetretenen Fahnenjunker gegolten. Dabei hat aber das Berufungsgericht die nach dem Erlaß des Zweiten Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des Wehrmachtfürsorge- und -versorgungsgesetzes für den Rechtsstatus der im Heer aus dem Berufsunteroffizierkorps hervorgegangenen Fahnenjunker bedeutsamen Vorschriften außer acht gelassen. Es hat also möglicherweise verkannt, daß es für die Rechtsstellung des Klägers nach dem Gesetz zu Art. 131 GG allein auf seinen Status am 8. Mai 1945 ankommt. Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben. Die Sache ist zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um ihm Gelegenheit zu geben, seine allein aus § 20 WFVG gewonnene Auffassung über den Status der im Heer aus dem Berufsunteroffizierkorps hervorgegangenen Fahnenjunker nach dem am 8. Mai 1945 geltenden Recht zu überprüfen.

Hierfür seien folgende Hinweise gegeben: Das Berufungsgericht wird sich besonders mit dem Merkblatt für Offiziernachwuchs Nr. 6 des OKH - Heerespersonalamt - vom 1. Dezember 1943 - 22 P 4 (III)/Nr. 4993/43 -, mit der Verfügung des OKH vom 22. März 1943 - 25/43 - P 4 (1 b) - (HVBl. 1943 Teil B Nr. 165 S. 79) sowie mit der Verfügung des OKH vom 1. Juli 1943 - 22 a/3091/43 P 4 (III a) - (HVBl. 1943 Teil C Nr. 353 S. 400) auseinanderzusetzen haben. Diese Vorschriften sind zwar keine Rechtsvorschriften im heutigen Sinne. Jedoch waren gerade in der früheren Wehrmacht weite Bereiche durch Verwaltungsvorschriften geregelt, so das gesamte Laufbahnrecht der Offiziere, zu denen die genannten Vorschriften gehören. Diese Vorschriften waren deshalb für den Rechtsstand eines Berufssoldaten am 8. Mai 1945 von Bedeutung.

Wie im Zusammenhang mit der rechtlichen Tragweite des § 53 Abs. 3 Satz 4 G 131 (F. 1957) bereits dargelegt ist, fiel durch die Verfügung vom 13. November 1942 im Heer die Kriegsoffizierlaufbahn weg. Es gab seitdem nur noch aktive Offiziere und Reserveoffiziere. Aus dem genannten Merkblatt für Offiziernachwuchs Nr. 6 sowie der Verfügung vom 22. März 1943 ergibt sich, daß der Gleichstellung der Kriegsoffiziere mit den aktiven Offizieren eine Gleichstellung der Fahnenjunker entsprach. Es gab keinen Unterschied mehr zwischen den als Offizierbewerbern eingetretenen und den aus dem Berufsunteroffizierkorps hervorgegangenen Fahnenjunkern, sondern nur einen einheitlichen Begriff des aktiven Fahnenjunkers. Ebenso wie die als Offizierbewerber in das Heer eingetretenen Fahnenjunker wurden auch Berufsunteroffiziere mit ihrer Ernennung zum Fahnenjunker in die aktive Offizierlaufbahn übernommen (vgl. Nr. 6 der Verfügung des OKH vom 22. März 1943). Von ihrer Ernennung zum Fahnenjunker an durchliefen weiterhin alle Fahnenjunker ohne Rücksicht darauf, welchen Status sie vorher gehabt hatten, die gleiche Laufbahn. Auch diejenigen Fahnenjunker, die vor ihrer Ernennung Berufsunteroffiziere (einschließlich Stabsfeldwebel) gewesen waren, wurden daher zu Oberfähnrichen ernannt (vgl. HVBl. 1943 Teil C Nr. 353 S. 400). Gab es demnach am 8. Mai 1945 nur einen einheitlichen Begriff des aktiven Fahnenjunkers ohne Rücksicht darauf, welche Laufbahn oder Ausbildung der Fahnenjunker vorher durchgemacht hatte, kann dies auch für die Anwendung des § 20 WFVG auf die Fahnenjunker nicht ohne Bedeutung gewesen sein.

Für den Fall, daß das Berufungsgericht auf Grund der neuen Verhandlung zu einer anderen Auffassung über den Rechtsstand der zu Fahnenjunkern ernannten Berufsunteroffiziere im ehemaligen Heer am 8. Mai 1945 kommt, ist damit allerdings noch nicht über deren Versorgung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG entschieden. Fest steht zunächst nur, daß auch die aktiven Fahnenjunker zu den Berufssoldaten im Sinne des damaligen Wehrrechts (vgl. DB zu § 3 WFVG unter c) und damit auch im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 3, § 53 Abs. 1 Satz 1 G 131 (vgl. VV Nr. 1 Abs. 1 zu § 53 G 131) gehören (vgl. Urteile vom 14. August 1958 - BVerwG II C 117.57 - [BVerwGE 7, 214, 216 f.[BVerwG 14.08.1958 - II C 117/57]], vom 23. April 1959 - BVerwG VI C 358.57 - [Buchholz BVerwG 234, § 53 G 131 Nr. 12], vom 4. Dezember 1959 - BVerwG VI C 291.56 - [Buchholz BVerwG 234, § 53 G 131 Nr. 20 = RiA 1960, 143 [BVerwG 14.10.1959 - BVerwG IV C 38.59]] und vom 28. Juni 1963 - BVerwG VI C 40.62 - [Buchholz BVerwG 234, § 1 G 131 Nr. 45 = RiA 1963, 366]). Für die Überleitung der Berufssoldaten in die beamtenrechtliche Versorgung nach Kap. I Abschn. II G 131 unterscheidet § 53 Abs. 1 Satz 2 nur Berufsoffiziere und Berufsunteroffiziere. Da § 1 Abs. 1 Nr. 3 und § 53 Abs. 1 Satz 1 G 131 die Berufssoldaten schlechthin in die Regelung des Gesetzes einbezieht, müssen die früheren Berufssoldaten, die am 8. Mai 1945 weder Berufsoffiziere noch Berufsunteroffiziere im eigentlichen Sinn waren, wie die in den Durchführungsbestimmungen zu § 3 WFVG unter b) genannten "Musikinspizienten und Musikmeister" und die dort unter c) genannten "Fahnenjunker, Fähnriche, Oberfähnriche, Unterärzte und Unterveterinäre nach erfüllter aktiver Dienstpflicht", für die Überleitung in die beamtenrechtliche Versorgung einer der beiden im Gesetz genannten Gruppen, also den Berufsoffizieren oder den Berufsunteroffizieren, zugeordnet werden. Dem hat das Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 11. August 1959 - II B 6 - 24 292/2 Art. 131 - 8195/59 - für die Fahnenjunker, Fähnriche und Oberfähnriche Rechnung getragen. Es lag nahe und wird dem Sinn des Gesetzes gerecht, diese Berufssoldaten, die sich bereits in der Offizierlaufbahn befanden, für die Überleitung in die beamtenrechtliche Versorgung im Anschluß an die am 8. Mai 1945 geltende Regelung ihrer Versorgung bei Entlassung wegen Dienstunfähigkeit (§ 20 Abs. 2 WFVG) statusrechtlich wie Berufsoffiziere zu behandeln.

Kommt das Berufungsgericht zu der Auffassung, daß zu aktiven Fahnenjunkern ernannte Berufsunteroffiziere im Heer diesen Rechtsstand am 8. Mai 1945 nicht mehr hatten und sind - wie dargelegt - die aktiven Fahnenjunker für die Versorgung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG den Berufsoffizieren gleichzuachten, so wird das Berufungsgericht prüfen müssen, ob der Kläger bis zum 8. Mai 1945 wirksam zum Fahnenjunker ernannt worden ist - eine Frage, die es von der bisher vertretenen Auffassung aus offenlassen konnte und ausdrücklich offengelassen hat und über die auch in dem Bescheid vom 24. September 1962 nicht bindend entschieden worden war.