Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 14.10.1968, Az.: BVerwG VI B 16.68

Die Beschwerde ist unbegründet, weil keiner der vom Kläger geltend gemachten Gründe für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO) vorliegt.

Die Ansicht der Beschwerde, das Berufungsgericht habe gegen § 104 VwGO verstoßen, weil der Kläger nicht darauf hingewiesen worden sei, der Senat werde bei seiner Entscheidung berücksichtigen, daß dem in den Personalakten des Klägers befindlichen Beförderungsvorschlag die Erklärung des Chefs des Heerespersonalamtes gefehlt habe, ist schon deshalb rechtsirrig, weil der Kläger in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 23. Januar 1968 trotz ordnungsgemäßer Ladung weder selbst erschienen noch durch einen Bevollmächtigten vertreten war. Aus diesem Grunde liegt in der Verwertung der Personalakten, die - wie dem Kläger bekannt war - bereits in der ersten Instanz beigezogen worden waren und in die einzusehen der Kläger und sein Bevollmächtigter gemäß § 100 VwGO Anspruch hatten, keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Denn auf die Versagung des rechtlichen Gehörs kann sich nicht berufen, wer die ihm gebotene Möglichkeit zur Äußerung nicht nutzte (vgl. Beschluß vom 17. April 1967 - BVerwG II B 35.66 - mit weiteren Nachweisen).

Die Rüge, das Berufungsgericht hätte Oberstleutnant K. und General von U. als Zeugen vernehmen müssen, kann nicht zur Zulassung der Revision führen, weil sie nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO erhoben ist. Nach dieser Vorschrift muß der Verfahrensmangel, auf dem das Urteil beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), in der Beschwerdeschrift oder in weiteren innerhalb der Beschwerdefrist (§ 132 Abs. 3 Satz 1 VwGO) eingegangenen Schriftsätzen "bezeichnet" werden. Dazu bedarf es bei der Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) durch Unterlassen von Zeugenvernehmungen der Angabe der Zeugen, die das Berufungsgericht hätte anhören müssen, sowie der substantiierten Anführung der Tatsachen, die in ihr Wissen gestellt werden, und zwar in einer Weise, die den Schluß ermöglicht, daß das Berufungsurteil auf der Nichtvernehmung dieser Zeugen beruht oder beruhen kann (vgl. Beschlüsse vom 28. Oktober 1960 - BVerwG II B 35.60 - [Buchholz BVerwG 310, § 132 VwGO Nr. 3] und vom 22. Januar 1968 - BVerwG VI B 16.67 -).

Die Beschwerdebegründung vom 8. März 1968 enthält neben den Namen der Zeugen keine näheren Darlegungen darüber, welche Tatsachen in ihr Wissen gestellt werden und in welcher Weise das Berufungsurteil auf ihrer Nichtvernehmung beruhen könnte. Was die Beschwerde in diesem Zusammenhang vorträgt, stellt lediglich Angriffe gegen die Rechtsanwendung des Berufungsgerichts dar.

Offenbleiben kann, ob die Beschwerde mit ihrem Vorbringen, das Berufungsgericht hätte prüfen müssen, ob aus der - vom Kläger behaupteten - Gefangennahme nach den gesamten Umständen auf ein unehrenhaftes Verhalten zu schließen sei, einen Verfahrensmangel (Aufklärungsmangel) geltend machen wollte. Ebenso bedarf es keiner näheren Erörterungen, ob es hierauf nach der für die Beurteilung des Vorliegens eines Aufklärungsmangels maßgebenden materiell-rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts (vgl. u.a. Beschluß vom 29. August 1967 - BVerwG VI B 32.66 -) überhaupt ankam. Dann jedenfalls wäre diese Rüge nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO erhoben.

Die Beschwerde kann auch keinen Erfolg haben, soweit sie sich auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO stützt. Dabei kann offenbleiben, ob die Beschwerde die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache in einer § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO genügenden Form (vgl. dazu BVerwGE 13, 90) bezeichnet hat.

Soweit es im vorliegenden Fall um die Anwendung des früheren Wehrrechts geht, sind die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO schon deshalb nicht gegeben, weil nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. u.a. Urteil vom 20. Oktober 1967 - BVerwG VI C 75.65 - und Beschluß vom 22. August 1967 - BVerwG VI B 44.66 - jeweils mit weiteren Nachweisen) das frühere Wehrrecht weder zum Bundesrecht im Sinne des § 137 Abs. 1 VwGO noch zu dem gemäß § 127 BRRG revisiblen Beamtenrecht gehört. Der erkennende Senat wäre deshalb an die Anwendung und Auslegung des früheren Wehrrechts durch das Berufungsgericht gemäß § 173 VwGO in Verbindung mit § 562 ZPO gebunden. Diese Bindung an die Darlegungen des Berufungsgerichts würde auch insoweit eintreten, als die vom Berufungsgericht angewandten Vorschriften nicht als Rechtsnormen zu qualifizieren wären. Denn insoweit wären die Darlegungen im Berufungsurteil über den Inhalt dieser Bestimmungen als tatsächliche Feststellungen anzusehen und nach Maßgabe des § 137 Abs. 2 VwGO für das Revisionsgericht bindend (vgl. das bereits erwähnte Urteil vom 20. Oktober 1967).

Offensichtlich rechtsirrig ist die Auffassung der Beschwerde, durch die durch das Vierte Änderungsgesetz zum Gesetz zu Art. 131 GG vom 9. September 1965 (BGBl. I S. 1203) eingefügte Vorschrift des § 53 Abs. 1 Satz 6 G 131 - wonach Beförderungen von vermißten Soldaten, die nach § 3 Abs. 1 der Verordnung vom 10. Oktober 1941 (RGBl. I S. 641) im Zeitpunkt des Vollzuges wirksam wurden und bis zum 31. Dezember 1944 vollzogen worden sind, berücksichtigt werden - sei das frühere Wehrrecht revisibles Recht geworden.

Im übrigen steht die Auslegung und Anwendung des früheren Wehrrechts durch das Berufungsgericht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 20. Oktober 1967). Schließlich sei zur Klarstellung darauf hingewiesen, daß die Vorschrift des § 53 Abs. 1 Satz 6 G 131 (F. 1965) gerade für die Richtigkeit der Auffassung des Berufungsgerichts spricht.

Eindeutig und nicht mehr klärungsbedürftig ist, daß der Kläger keine Rechte nach dem Gesetz zu Art. 131 GG aus einer nach dem 8. Mai 1945 ausgesprochenen Beförderung zum Oberstleutnant geltend machen kann. Das Gesetz zu Art. 131 GG stellt, wie sich bereits aus dessen § 1 ergibt, auf den 8. Mai 1945 und die in diesem Zeitpunkt bestehenden Rechtsverhältnisse ab. Die unter diese Vorschrift fallenden Beamten und Berufssoldaten gelten gemäß §§ 5 und 6 in Verbindung mit § 53 G 131 mit Ablauf des 8. Mai 1945 entweder als Beamte zur Wiederverwendung oder als in den Ruhestand getreten oder als entlassen. Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb in ständiger Rechtsprechung (zuerst in BVerwGE 5, 86) entschieden, daß dem vom Gesetz zu Art. 131 GG erfaßten Personenkreis Rechte nach diesem Gesetz nur nach Maßgabe der bis zum 8. Mai 1945 erworbenen Rechte und Anwartschaften zustehen. Ausnahmen gelten nur insoweit, als das Gesetz ausdrücklich die Berücksichtigung von nach diesem Zeitpunkt eingetretenen Umständen vorschreibt. Die von der Beschwerde ins Feld geführte Tatsache, daß durch die Änderungsgesetze zum Gesetz zu Art. 131 GG in zunehmendem Maße die Berücksichtigung solcher Umstände vorgeschrieben worden ist, vermag hieran nichts zu ändern und den genannten Grundsatz nicht in sein Gegenteil zu verkehren.

Nach alledem war die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, [...].