Bundesgerichtshof
Urt. v. 13.11.1990, Az.: KZR 2/89
„Nassauische Landeszeitung“

Die Revision der Klägerin ist unbegründet; die Revision der Beklagten hat Erfolg.

I.

1. Das Berufungsgericht hat der Klägerin vertragliche Erfüllungsansprüche versagt, weil - nach seiner Meinung - der Vertrag vom 3. Mai 1963 kartellverbotswidrig und deshalb nicht ist (§ 1 GWB). Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Parteien den Vertrag allein zu dem Zweck geschlossen haben, zum beiderseitigen Nutzen ihre beiden bis dahin miteinander konkurrierenden Zeitungen durch eine dritte zu ersetzen, die in der Region eine Monopolstellung hat; die Klägerin sollte, nachdem sie ihre Verlags- und Herausgeberrechte am "Nassauer Boten" auf die Beklagte übertragen hatte, nicht aus dem Markt ausscheiden, sondern im Innenverhältnis der Parteien an den durch Wettbewerbsverbot erstrebten Marktergebnisse, namentlich an dem von der Monopolbildung erwarteten laufenden Gewinn beteiligt sein; der Ersatz der beiden miteinander konkurrierenden Tageszeitungen durch eine einzige Tageszeitung in Monopolstellung hat den Lesern und Inserenten alle Auswahlmöglichkeiten genommen und die Marktverhältnisse im Limburger Großraum auf diese Weise spürbar beeinträchtigt.

2. Diese Feststellungen des Berufungsgerichts sind rechtlich ebenso einwandfrei wie die daran geknüpfte Rechtsfolge. Auch die Revision der Klägerin schließt nicht aus, daß die Wettbewerbsbeschränkung auf dem relevanten Markt für regionale Tageszeitungen im Raum Limburg die Marktverhältnisse spürbar beeinträchtigt hat und daß dies der Zweck gewesen ist, den die bis dahin miteinander konkurrierenden Parteien durch den Vertragsschluß haben erreichen wollen. Gleichwohl - so die Revision - erfülle dieser Sachverhalt den Tatbestand des § 1 GWB nicht, weil es sich bei der spürbaren Beeinflussung der Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs nur um die Auswirkung eines allein nach § 23 Abs. 2 Nr. 3 c GWB zu beurteilenden Zusammenschlusses gehandelt habe. Zwar sei seit dem Urteil des Senats vom 1. Oktober 1985 (BGHZ 96, 69, 79 - Mischwerke) der Annahme eine enge Grenze gezogen, die nach §§ 23 und 24 GWB der Fusionskontrolle unterliegenden Verträge genössen ein "Konzentrationsprivileg", das den Anwendungsbereich des § 1 GWB einschränke; führe jedoch - wie im vorliegenden Falle - die Vereinigung zweier Zeitungsunternehmen zu einer neuen, organisatorisch und wirtschaftlich selbständigen und als vollwertiger Marktteilnehmer agierenden Unternehmenseinheit so falle die dadurch bewirkte Veränderung der Marktstruktur nicht unter § 1 GWB, sondern sei allein nach § 23 GWB zu beurteilen. Das im § 4 des Vertrages vom 3. Mai 1963 vereinbarte beiderseitige Wettbewerbsverbot ändere an diesem Ergebnis nichts, weil es erforderlich gewesen sei, um den mit dem Vertrage vom 3. Mai 1963 verfolgten Zweck zu erreichen; bei diesem habe es sich um einen kartellrechtsneutralen Unternehmenspachtvertrag gehandelt, mit dem die Teilfusion vollzogen worden sei; da auf dem relevanten Markt zwei regionale Tageszeitungen nicht hätten bestehen können, ohne Verluste zu erleiden, sei das auf die Vertragszeit bezogene beiderseitige Wettbewerbsverbot erforderlich gewesen, um der Beklagten als Pächterin die Erträge und der Klägerin als Verpächterin die ertragsabhängige Nutzungsvergütung zu sichern.

3. Die Argumentation verhilft der Revision nicht zum Erfolg, weil sie dabei die Feststellung des Berufungsgerichts vernachlässigt, wonach die Beschränkung des Wettbewerbs der eigentliche Zweck des Vertrages war. Das Berufungsgericht hat zwar verneint, daß es sich - anders als die Revision der Kläger annimmt - bei dem von der Beklagten herausgegebenen Monopolblatt um ein Gemeinschaftsunternehmen und bei dem Vertrag vom 3. Mai 1963 um einen Pachtvertrag gehandelt hat; es hat diesem Vertrag aber immerhin Züge einer Unternehmensveräußerung entnommen (BU 53), die ebenfalls zu einem anzeigepflichtigen Unternehmenszusammenschluß geführt haben kann (§ 23 Abs. 2 Nr. 1 GWB). Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß es Unternehmenszusammenschlüsse gibt, die zwar nach dem im Jahre 1963 geltenden Recht einer Anzeigepflicht und nunmehr der Fusionskontrolle (§§ 23 ff. GWB), nicht aber dem Kartellverbot (§ 1 GWB) unterliegen (vgl. BGHZ 96, 69, 77 ff./BU 50). Das Berufungsgericht hat auch gesehen, daß ein Wettbewerbsverbot nicht unter § 1 GWB fällt, wenn es Bestandteil des mit dem Austauschvertrag verfolgten Zwecks objektiv sachlich geboten, mithin diesem Vertrages als Nebenpflicht immanent ist (vgl. Sen.Urt. v. 3. November 1981 - KZR 33/80, WuW/E BGH 1898, 1899 - Holzpaneele; v. 20. März 1984 - KZR 11/83, WuW/E BGH 2085, 2087 - Strohgäu-Wochenjournal; v. 27. Mai 1986 - KRZ 32/84, WuW/E BGH 2285, 2288 - Spielkarten). Jedoch sind beide Voraussetzungen für das Nichteingreifen des § 1 GWB, ein Fusionstatbestand ohne darüber hinausgehende Interessensabstimmung ebenso wie eine Vertragsimmanenz der Wettbewerbsbeschränkung, nach dem vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen im vorliegenden Falle nicht gegeben , so daß es - so das Berufungsgericht - nicht darauf ankommt, ob der Vertrag vom 3. Mai 1963 als reiner Gesellschaftsvertrag, teilweiser Unternehmenszusammenschluß, Anteilsverkauf oder sonstiger Austauschvertrag zu qualifizieren oder einem anderen Vertragstyp zuzuordnen ist. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Parteien gerade um des gemeinsamen Vorteils wegen den Vertrag allein zu dem Zweck geschlossen haben, anstelle von zwei Konkurrenzzeitungen eine konkurrenzlose Zeitung im Limburger Raum auf den Markt zu bringen; zwar sollten Herausgabe, Verbreitung und Werbung der Beklagten obliegen, die wechselseitige Wettbewerbsbeschränkung und die Gewinnerzielung waren aber ein gemeinsames Anliegen der Parteien, die - worauf die Revision der Klägerin hinweist - bis dahin als Konkurrenten erhebliche Verluste machten. In dieser Interessenkoordinierung zu dem ausschließlichen Zweck, den Wettbewerb zu beenden, mit der daraus sich ergebenen Folge, daß die Marktverhältnisse spürbar beeinträchtigt wurden, hat das Berufungsgericht zutreffend einen Verstoß gegen § 1 GWB gesehen. Das Ineinandergreifen von Monopolstellung, gemeinsamer Vorteilserzielung und gegenseitiger Wettbewerbsbeschränkung, die alle demselben Zweck dienen, schließt es aus, das Wettbewerbsverbot aus dem Gesamtgefüge des Vertrages auszuklammern. Die Folge ist, daß nicht nur das Wettbewerbsverbot, sondern der Gesamtvertrag unwirksam war (vgl. Sen.Urt. v. 26. Oktober 1959 - KZR 2/59, WuW/E BGH 359, 364 - Gasglühkörper).

Das Berufungsgericht hat deshalb den Klageanträgen die die Wirksamkeit des Vertages voraussetzen, mit Recht nicht entsprochen. Hierbei handelt es sich um die Klageanträge A I bis II Nr. 1 bis 4 und B I bis III. Da die Beklagte infolge Unwirksamkeit des Vertrages nicht verpflichtet war, die Herausgabe einer neuen Zeitung zu unterlassen, hat die Klägerin schon deshalb auch die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens zu tragen, so daß auch dem auf Erstattung gerichteten Antrag A II 5 zutreffend nicht entsprochen worden ist.

5. Das Berufungsgericht hat zutreffend auch den Anträgen C I (Einwilligung in einen Auseinandersetzungsplan) und C II nicht stattgegeben, die ebenfalls die Wirksamkeit des Vertrages voraussetzen und dessen Abwicklung nach Ablauf der Vertragszeit am 31. Dezember 1988 gesellschaftsrechtliche oder gesellschaftsrechtsähnliche Regeln zugrunde liegen. Selbst wenn die Parteien einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Form einer Innengesellschaft gegründet haben sollte, sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf die Auseinandersetzung unter den Parteien nicht anwendbar. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, daß die Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft dort ihre Grenze findet, wo vorrangige Interessen der Allgemeinheit entgegenstehen. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages - hier nach § 1 GWB - darauf beruht (vgl. zu § 134 BGB: BGHZ 62, 234, 241 [BGH 25.03.1974 - II ZR 63/72];  75, 214, 217 [BGH 24.09.1979 - II ZR 95/78];  97, 243, 250),  [BGH 20.03.1986 - II ZR 75/85]daß gegen ein im öffentlichen Interesse zur institutionellen Sicherung der Wettbewerbsfreiheit erlassenes Gesetz verstoßen worden ist. Die erbrachten gegenseitigen Leistungen sind vielmehr ausschließlich nach Bereicherungsrecht anzurechnen und zurückzugewähren (vgl. BGHZ 62, 234, 242) [BGH 25.03.1974 - II ZR 63/72].

II.

1. Auskunft und Rechnungslegung über die Höhe gezogener Nutzungen für die Zeit bis 31. Dezember 1985

a) Als durch die Leistung der Klägerin erlangt (§ 812 Abs. 1 BGB) sieht das Berufungsgericht deren Marktstellung aus dem Jahre 1963 - an anderer Stelle auch "Unternehmen Nassauer Bote" genannt - an. außer in den übertragenen Verlagsrechten sowie den 1963 bestehenden Abonnenten- und Inserentenstämmen sieht das Berufungsgericht diese Marktstellung insbesondere in der Chance verkörpert, fortlaufend auch die Abonnenten zu gewinnen, die den "Nassauer Boten" abonniert hätten, wenn der Wettbewerb mit diesem Blatt von der Klägerin nicht auf Dauer eingestellt worden wäre. Das begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Das Berufungsgericht fährt fort, herauszugeben seien nach § 818 Abs. 1 BGB auch die gezogenen Nutzungen. Damit die Klägerin die Beklagte verurteilt, über die Einnahmen aus Anzeigen, Vertrieb und Beilagen sowie die Direkt- und Gemeinkosten Auskunft zu erteilen und Rechnungen zu legen (Antrag A III 1), und zwar für die Zeit vom 1. Juli 1963 bis zum Abschluß der ihr im Maßnahmenkatalog gebotenen Handlungen. Daß die Beklagte unter Druck des vorläufig vollstreckbaren Urteils des Landgerichts für die Zeit vom 1. Juli 1963 bis 31. Dezember 1985 am 8. April 1988 bereits Rechnung gelegt hat, hat das Berufungsgericht nicht als (teilweise) Erledigung der Hauptsache angesehen, weil die Klägerin Gelegenheit zur Nachprüfung haben müsse und die bisher verstrichene Zeit dazu nicht ausgereicht habe.

b) Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision der Beklagten mit Erfolg.

Die vom Berufungsgericht angesprochene Frage, ob Erledigung der Hauptsache eingetreten sei, stellt sich nicht, da die Klägerin die Hauptsache nicht für erledigt erklärt, sondern nach wie vor Verurteilung begehrt hat. Die Beklagte hat sich demgegenüber auf den Standpunkt gestellt, sie habe den Anspruch durch die Rechnungslegung vom 8. April 1988 erfüllt. Die Begründung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe wegen der Kürze der Zeit nicht nachprüfen können, ob der Anspruch erfüllt und die Hauptsache insoweit erledigt sei, ist angesichts der Tatsache nicht haltbar, daß vom 8. April 1988 bis 17. Oktober 1988 mehr als sechs Monate verstrichen waren. Bis zum 17. Oktober 1988 durften die Parteien im angeordneten schriftlichen Verfahren Schriftsätze einreichen (§ 128 Abs. 2 ZPO), so daß dieser Zeitpunkt dem Schluß der mündlichen Verhandlung entspricht.

c) Der Bereicherungsanspruch ist nach Meinung des Berufungsgerichts durch § 817 Satz 2 nicht ausgeschlossen. Diese Bestimmung setzt voraus, daß dem Gläubiger der Verstoß gegen das gesetzliche Verbot bewußt oder leichtfertig nicht bewußt war (vgl. BGH, Urt. v. 2. Dezember 1982 - III ZR 90/81, WM 1983, 115, 118). Wissen und leichtfertiges Nichtwissen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Auch die Revision der Beklagten erhebt insoweit keine Einwände.

d) Weil das Berufungsgericht der Frage der Erfüllung für die Zeit bis zum 31. Dezember 1985 nicht nachgegangen ist, ist sein Urteil insoweit aufzuheben. Da tatsächliche Feststellungen zu diesen Punkt fehlen, ist die Sache zurückzuweisen, damit das Berufungsgericht prüfen kann, ob die Beklagte am 8. April ordnungsgemäß Rechnung gelegt und damit den Anspruch zum Erlöschen gebracht hat. Das Berufungsgericht erhält auf diese Weise Gelegenheit, auch der Frage nachzugehen, ob die Klägerin ermächtigt ist, Leistung an sich zu verlangen. Zwar ist die Zession der Rechte an die C. GmbH & Co KG vom 22. Dezember 1983 (GA 373) am 10. April 1984 wieder rückgängig gemacht worden (Anl. 71, GA 101, 583); am 29. Dezember 1984 wurden die Rechte jedoch abermals abgetreten (GA 447). Hierauf ist das Berufungsgericht nicht eingegangen.

2. Das Berufungsurteil hat aber auch keinen Bestand, soweit auf Rechnungslegung für die Zeit nach dem 31. Dezember 1985 erkannt worden ist. Das Berufungsgericht hat diese Verurteilung damit begründet, daß die Beklagte mit Ablauf des 31. Dezember 1985 ihrer Hauptverpflichtung aus § 812 Abs. 1 BGB (noch) nicht (vollständig) genügt habe. Zwar sei ab 1. Januar 1986 die gemeinsame Zeitung, die "Nassauische Landeszeitung", nicht mehr erschienen und habe die Beklagte der Klägerin am 26. April 1985 mitgeteilt, daß sie der Klägerin mit Wirkung vom 1. Januar 1986 die Herausgeber- und Verlagsrechte am "Nassauer Boten" zurückübertragen werde; die Beklagte müsse der Klägerin aber (auch) deren ehemalige Marktstellung wieder beschaffen und deshalb die im Maßnahmenkatalog zur Wiedergewinnung der alten Abonnentenzahl ausgeführten Handlungen erbringen. Solange dies nicht geschehen ist, schulde die Beklagte auch die Nutzungen, die sie aus der ehemaligen Marktstellung der Klägerin ziehe.

Diese Beurteilung greift die Revision mit Erfolg an. Die nachfolgenden Ausführungen unter 4. ergeben, daß die Beklagte außer den Rechten, die sie zurückübertragen hat, nichts mehr herausgeben kann; daß sie gemäß § 818 Abs. 2 BGB vielmehr Wertersatz schuldet, soweit die Beklagte nach Rückübertragung der Rechte noch bereichert ist. Da der objektive Verkehrswert des Erlangten im Wirtschaftsleben regelmäßig durch den Nutzen bestimmt wird, der mit ihm erwirtschaftet werden kann, kommt neben Wertersatz eine Herausgabe von Nutzungen, die gezogen werden, nachdem die Herausgabe unmöglich geworden ist, nicht in Betracht. Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil abzuändern, soweit es auf Auskunft und Rechnungslegung für die zeit nach dem 31. Dezember 1985 erkannt hat; die Klage ist insoweit in Übereinstimmung mit dem landgerichtlichen Urteil abzuweisen und die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

3. Das Berufungsgericht hat dem Antrag auf Auskunft und Rechnungslegung nicht entsprochen, soweit dieser sich auf Einnahmen aus Anzeigen der Gesamtausgabe der "Frankfurter Neuen Presse" und weiteren Generalsausgaben erstrecken soll, die such in der "Nassauischen Landeszeitung" erschienen sind. Die Klägerin hat diesem Umfang des Rechnungslegungsanspruchs damit begründet, die Beklagte habe durch die Übernahme der Zeitung der Klägerin insgesamt höhere Auflagen erzielt und daher ihre Preise für Anzeigen, die in allen ihren Tageszeitungen erschienen seien, heraufsetzen können. Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage in diesem Punkt damit begründet, die Klägerin habe einen Bereicherungs-, nicht aber einen Schadensersatzanspruch. Der Revision ist einzuräumen, daß diese Begründung die Entscheidung nicht trägt. Zu den Gebrauchsvorteilen, die die Beklagte nach § 818 Abs. 1 BGB herauszugeben hat, gehören auch Preiserhöhungen für Anzeigen, die die Beklagte in ihren übrigen Zeitungen nur deshalb erzielt, weil durch das Ausscheiden der Klägerin aus dem Wettbewerb die Gesamtauflage gestiegen ist. Gleichwohl hat die Revision der Klägerin in diesem Punkt keinen Erfolg. Die Beklagte hat - entgegen der Ansicht der Revision - den Vortrag der Klägerin bestritten, daß nach der Übertragung der Rechte am "Nassauer Boten" die Preise für Anzeigen erhöht worden seien (GA 1172). Einen Beweis für die Richtigkeit ihrer Behauptung hat die Klägerin nicht angetreten (GA 1095, 1096).

4. Übertragung von Abonnements

a) Von dem Ausgangspunkt aus (siehe oben II 1 a), daß die Beklagte durch Leistung der Klägerin deren "Marktstellung" aus dem Jahre 1963 erlangt hat, folgert das Berufungsgericht, die Beklagte habe diese Markteinstellung - worunter im wesentlichen der Abonnentenstamm zu verstehen sei - gemäß § 812 Abs. 1 BGB herauszugeben. Zwar sei das nicht hinsichtlich der 1963 konkret übertragenen 8774 Abonnements des "Nassauer Boten" möglich, weil diese nicht mehr beständen; die Beklagte sei aber um die Neuabonnements bereichert, die ihr zwangsläufig zugefallen seien, weil die Klägerin wegen des vereinbarten Verbots mehr als zwanzig Jahre lang auf Wettbewerb verzichtet habe. Die Befolgung dieses Wettbewerbsverbots habe die ehemalige Marktstellung der Klägerin in Händen der Beklagten perpetuiert, so daß diese sich trotz der seit 1963 eingetretenen Veränderungen in den Abonnentenstämmen als vermögenswerter Vorteil bei der Beklagten befinde. Das Berufungsgericht ist weiter der Ansicht, die Beklagten könne die erlangte Marktstellung in der Weise herausgeben, daß sie der Klägerin die Chance einräumt, ihre alte Abonnentenzahl wiederzugewinnen. Diese reelle Chance zur Rückgewinnung der alten Marktstellung soll der Klägerin durch einen Maßnahmenkatalog verschafft werden, zu dem die Beklagte bereicherungsrechtlich verpflichtet sein soll und auf den im Berufungsurteil unter II des Tenors erkannt worden ist. Danach soll die Beklagte innerhalb von zwei Jahren ab Vollstreckbarkeit des Berufungsurteils im wesentlichen folgende Maßnahmen ergreifen: a) Wöchentlich auf der ersten Seite der von der Beklagten im Gebiet Limburg verbreiteten Tageszeitung eine Information der Klägerin über die Aufteilung der bisher im Verbreitungsgebiet herausgegebenen Tageszeitung in zwei selbständige Tageszeitungen und über das Konzept der neuen Zeitung der Klägerin abdrucken; b) Namen und Anschriften aller Abonnenten der von der Beklagten verbreiteten Tageszeitung einem von beiden Parteien beauftragten Wirtschaftsprüfer angeben; c) einmalig alle Abonnenten in einem gemeinsamen Rundschreiben über die Gründe der Einstellung der "Nassauischen Landeszeitung" zum 31. Dezember 1985 und über die erneute Herausgabe einer Zeitung der Klägerin informieren, wobei dem Rundschreiben ein an den gemeinsam beauftragten Wirtschaftsprüfer adressierter und frankierter Rückbrief sowie ein Vordruck beizufügen sind, auf dem die Abonnenten sich durch Ankreuzen für die Tageszeitung der Klägerin oder die der Beklagten entscheiden können und durch dessen Inhalt die Abonnenten darüber belehrt werden, daß ihr Abonnement der von der Beklagten herausgegebenen Zeitung als gekündigt gilt, falls sie den Rückbrief nicht innerhalb einer von den Parteien bestimmte Frist zurücksenden.

b) Diese Beurteilung greift die Revision der beklagten mit Recht an. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Ansicht des Berufungsgerichts zutrifft, daß die Beklagte um einen Teil der nach 1963 neu begründeten Abonnements auf Kosten der Klägerin ungerechtfertigt bereichert ist; denn die Beklagte würde der Klägerin allenfalls den Wert dieser Abonnements, nicht aber deren Übertragung oder Maßnahmen schulden, die der Klägerin ermöglichen sollen, einen Teil der Abonnenten zu gewinnen.

Der Bereicherungsschuldner ist nach § 812 Abs. 1 BGB zur Herausgabe des Erlangten oder nach § 818 Abs. 2 BGB zum Wertersatz verpflichtet, wenn er wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande ist. Gegenstand einer Leistungsbeziehung, die rückabzuwickeln ist, kann auch ein Kunden- oder Abonnentenstamm sein. Mit der Veräußerung oder Verpachtung eines Unternehmens geht regelmäßig auch die Kundschaft auf den Erwerber über, wenn der Ruf des Unternehmens von dessen jeweiligem Träger unabhängig ist. Dieselbe Folge tritt ein, wenn von den beiden einzigen Wettbewerbern auf dem Markt eine zugunsten des anderen auf Wettbewerb verzichtet, um zu erreichen, daß seine Kunden keine andere Wahl haben, als zu dem allein noch werbend tätigen Unternehmen hinüberzuwechseln; auf diese Weise kann der Kundenstamm als Teil des Unternehmens isoliert übertragen werden (vgl. BGH, Urt. v. 20. März 1984 - KZR 11/83, WuW/E BGH 2085 - Strohgäu-Wochenjournal). Beiden Vorgängen ist gemeinsam, daß der Kundenstamm nicht infolge von speziell und isoliert ihn betreffenden Rechtsgeschäften oder tatsächlichen Handlungen des Veräußerers, sondern als bloße Folge der Marktverhältnisse auf den Erwerber übergeht, indem er entweder wegen des guten Rufs eines Unternehmens diesem selbst dann treu bleibt, wenn der Inhaber wechselt, oder indem er den Wechsel vollzieht, weil ihm nach Wegfall eines Wettbewerbers der Markt keine andere Wahl läßt. Nichts anderes gilt, wenn der Kundenstamm herauszugeben ist, weil der rechtliche Grund für die Übertragung fehlt oder weggefallen ist. Gibt der Bereicherungsschuldner das Unternehmen nach § 812 Abs. 1 BGB heraus, indem er den Inbegriff an Sachen, Rechten, good-will etc. zurücküberträgt, so fällt regelmäßig auch der Kundenstamm - wenn vielleicht auch nicht mehr in der ursprünglichen Identität - an den Entreicherten zurück. Dafür ist allerdings Voraussetzung, daß das Unternehmen in der Hand des Bereicherungsschuldners als isolierte Einheit erhalten geblieben und fortgeführt worden ist. Hat der Schuldner das erworbene Unternehmen mit dem eigenen zu einer neuen Unternehmenseinheit unter neuer Firma verschmolzen oder den ihm durch Aufgabe des Wettbewerbs zugefallenen Kundenstamm seinem bisherigen oder von ihm neu gegründeten Unternehmen eingegliedert, so kommt eine Rückübertragung des Kundenstammes als natürliche Folge der Herausgabe des Unternehmens oder infolge Aufgabe des Wettbewerbs durch den Bereicherungsschuldner nicht in Betracht. Zur Heraus- oder Aufgabe seines Unternehmens, in das er das Übernommene integriert hat, ist der Schuldner nicht verpflichtet. Er hat, soweit noch möglich, im Rahmen der Rückabwicklung nach §§ 812 ff. BGB das erworbene Unternehmen auszugliedern und dem Bereicherungsgläubiger die Gegenständen, die ihm früher gehört haben, zurückzuübertragen. Allerdings werden - anders als in dem Falle, in dem ein isoliert fortgeführtes Unternehmen als Einheit zurückübertragen wird - die Kunden den Wechsel regelmäßig nicht mitvollziehen, wenn das Unternehmen, mit dem sie in Geschäftsbeziehungen stehen, - wenn auch verringert um den ausgegliederten Teil - in der Hand des Bereicherungsschuldners weiterbesteht. Ermöglicht der Mechanismus des Marktes nicht, daß Kunden mit der Ausgliederung und der Herausgabe des Unternehmens den Wechsel vom Bereicherungsschuldner zum Gläubiger mitvollziehen, so ist jener zur Herausgabe außerstande mit der Folge, daß er nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz schuldet.

Das Berufungsgericht sieht zutreffend, daß die Beklagte keine Abonnements auf die Klägerin übertragen kann, ohne daß die Abonnenten zustimmen. Gleichwohl soll die Herausgabe des Erlangten möglich sein, weil - so das Berufungsgericht - der Herausgabeanspruch den Anspruch darauf einschließe, der Klägerin eine "reelle Chance" zu verschaffen, ihre alte Marktstellung zurückzugewinnen. Diese Beurteilung ist rechtlich nicht haltbar. Dem Katalog an Maßnahmen, zu dem die Beklagte verurteilt worden ist und der der Klägerin die genannte Chance verschaffen soll, fehlt die gesetzliche Grundlage; auch wenn es zutrifft, daß zur näheren Bestimmung der geschuldeten Herausgabehandlungen die Grundsätze von Treu und Glauben herangezogen werden können, so entsprechen doch beim hier gegebenen Sachverhalt die im Maßnahmenkatalog aufgeführten Maßnahmen dem gesetzlichen Bild der Herausgabe nicht; Kundenstämme geben entweder zusammen mit dem Unternehmen über, das übertragen wird, oder weil ihnen der Markt aus Mangel an Wettbewerbern keine andere Wahl läßt. Folgen die Kunden - aus welchen Gründen auch immer - dem Unternehmen nicht, wenn es vom Bereicherungsschuldner zurückübertragen wird, so ist dieser insoweit zur Herausgabe außerstande und zum Wertersatz verpflichtet. Auch das Berufungsgericht müßte - von seinem Standpunkt aus - spätestens in dem Zeitpunkt auf Wertersatz erkennen, in dem feststeht, daß die reelle Chance keinen Abonnenten eingebracht hat.

Nach alledem ist auf die Revision der Beklagten die Klage abzuweisen, soweit die Vorinstanzen dem Klageantrag C III entsprochen haben.

c) Aus demselben Grunde ist wiederum die Revision der Klägerin unbegründet, soweit sie sich dagegen wendet, daß die Klage mit dem Antrag C III teilweise abgewiesen worden ist. Der Klägerin geht es mit diesem Teil des Antrags im wesentlichen darum, daß der Abonnentenstamm im Verhältnis 8774 zu 6929 zu ihren Gunsten aufgeteilt wird und daß die Beklagte die auf die Klägerin entfallenden Abonnenten sechs Monate lang vom Bezug ihrer Tageszeitung ausschließt. Auch diesem weitergehenden Antrag fehlt die gesetzliche Grundlage. Dasselbe gilt für die Hilfsanträge C IV und C V, soweit sie ebenfalls Maßnahmen zur Aufteilung der Abonnenten betreffen.

5. Gemäß den Hilfsanträgen C III Buchst. f, C IV 1 Buchst. p und C V 1 Buchst. 1 soll die Beklagte verurteilt werden, die Hälfte des Personals, das für die Klägerin tätig werden will und das Arbeitsverhältnis kündigt, mit einer Frist von einem Monat zu entlassen. Das Berufungsgericht hat diesen Anträgen nicht entsprochen, weil das Begehren außerhalb der bereicherungsrechtlichen Auseinandersetzungen der Parteien liege und eine unzulässige Drittwirkung zu Lasten der Mitarbeiter herbeiführe. Im letzten Punkt kann dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden. Da Voraussetzung der Freigabe die Kündigung von seiten des Arbeitnehmers sein soll, hat dieser damit sein Einverständnis erklärt, so daß von einer unzulässigen Drittwirkung zu Lasten der Arbeitnehmer keine Rede sein kann. Zutreffend ist jedoch die Ansicht des Berufungsgerichts, daß sich aus dem Bereicherungsrecht keine Verpflichtung der Beklagten ergibt, darauf zu verzichten, daß ihre Arbeitnehmer die Kündigungsfrist einhalten.