Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.02.1992, Az.: BVerwG 4 C 43/87

Zwar entsprach die Abweisung der Klage im Zeitpunkt der Entscheidung durch das Berufungsgericht der Rechtslage. Das Revisionsgericht hat jedoch Rechtsänderungen, die während des Revisionsverfahrens eingetreten sind, grundsätzlich zu beachten (vgl. BVerwGE 1, 291 (298 ff.) [BVerwG 17.12.1954 - V C 97/54];  41, 227 (230 f. [BVerwG 30.11.1972 - VIII C 81/73])). Bei Berücksichtigung des neuen Rechts bedarf es für eine abschließende Entscheidung weiterer Aufklärung des Sachverhalts.

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht ausgeführt, daß die von der Klägerin geplante Umwandlung der als Lagerräume genehmigten Räume im Dachgeschoß in eine Wohnung mit etwa 105 qm Wohnfläche mit den Festsetzungen des Bebauungsplans über die zulässige Geschoßfläche nicht vereinbar ist (von der weiteren Darstellung wird abgesehen).

2. Die Revision erweist sich auch nicht deshalb als begründet, weil die Baunutzungsverordnung während des Revisionsverfahrens durch die Novelle vom 23. Januar 1990 (BGBl. I S. 127) - BauNVO 1990 - geändert worden ist. Diese Vorschrift kann nicht angewendet werden, weil sie nichtig ist.

a) Nach § 25 c Abs. 1 Satz 1 BauNVO 1990 ist zwar auf Bebauungspläne, deren Entwurf vor dem 27. Januar 1990 öffentlich ausgelegt worden ist, die Baunutzungsverordnung in ihrer alten Fassung anzuwenden. Dies gilt auch für Bebauungspläne, die - wie der für das Grundstück der Klägerin geltende Bebauungsplan - bereits vor diesem Stichtag in Kraft getreten sind. § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 bestimmt jedoch davon abweichend, daß dann, wenn in Gebieten mit Bebauungsplänen, auf die § 20 Abs. 2 Satz 2 BauNVO in einer früheren Fassung anzuwenden ist, die zulässige Geschoßfläche durch Flächen von Aufenthaltsräumen in anderen als Vollgeschossen überschritten wird, die Überschreitung zugelassen werden kann, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Diese Vorschrift ist hier an sich einschlägig. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts befinden sich die Räume, die die Klägerin als Aufenthaltsräume nutzen möchte, in einem Dachgeschoß, das kein Vollgeschoß ist.

Allerdings wäre eine Entscheidung, ob die Klägerin einen Rechtsanspruch auf die begehrte Nutzungsänderung auf der Grundlage von § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 hat, gegenwärtig nicht möglich. Ein Rechtsanspruch auf die beantragte Baugenehmigung würde nur bei einer Ermessensreduzierung auf Null bestehen. Hierfür fehlt es an tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts.

b) Eine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur Prüfung der Voraussetzungen des § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 erübrigt sich aber, weil diese Vorschrift nichtig ist (so auch Pietzcker NVwZ 1989, 601 (602 f.); Fickert/Fieseler, a.a.O., § 25 c Rn. 7; Gelzer/Birk, Bauplanungsrecht, 5. Aufl. 1991, Rn. 632; Lenz BauR 1990, 157; Ziegler, in Brügelmann, BauGB, §§ 25 bis 27 BauNVO Rn. 22; Hüttenbrink WUR 1990, 82 (86 f.); zweifelnd ferner Heintz BauR 1990, 166 (181); VG Berlin, Das Grundeigentum 1990, 1265; a. A. ausdrücklich nur Gaentzsch, BauNVO 1990, §§ 25 bis 25 c Anm. 7; Jäde UPR 1992, 88 ff.; OVG Lüneburg BRS 50 Nr. 172). Für ihren Erlaß fehlte dem Verordnungsgeber eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage (Art. 80 Abs. 1 GG).

Die Vorschriften der Baunutzungsverordnung regeln Inhalt und Schranken des Eigentums. Sie bedürfen deshalb gem. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG einer gesetzlichen Grundlage. Die Ermächtigung zum Erlaß der Baunutzungsverordnung lag zunächst in § 2 Abs. 10 BBauG 1960 und in § 2 Abs. 8 BBauG 1976; nunmehr gilt § 2 Abs. 5 BauGB. Für § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 kommt § 2 Abs. 5 Nr. 1 b und Nr. 2 BauGB in Betracht. Zum Erlaß einer Vorschrift mit dem Inhalt des § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 wird der Verordnungsgeber jedoch durch keine dieser Regelungen ermächtigt.

§ 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 ist eine Überleitungsvorschrift zu § 20 Abs. 3 BauNVO 1990, der § 20 Abs. 2 BauNVO 1977 ersetzt. Sie betrifft also das Maß der baulichen Nutzung und seine Berechnung. Durch § 2 Abs. 5 Nr. 1 b BauGB wird der Verordnungsgeber ermächtigt, durch Rechtsverordnung Vorschriften zu erlassen über Darstellungen und Festsetzungen in den Bauleitplänen über das Maß der baulichen Nutzung und seine Berechnung. Nach ihrem klaren Wortlaut ermächtigt die Vorschrift aber nicht zu Regelungen, die unmittelbar für den Bürger gelten. Vielmehr dürfen nach § 2 Abs. 5 Nr. 1 b BauGB in der Rechtsverordnung - der Baunutzungsverordnung - nur Vorschriften erlassen werden, durch die geregelt wird, in welcher Weise das Maß der baulichen Nutzung und seine Berechnung im Bebauungsplan durch die Gemeinde festgesetzt werden darf. Sie bedürfen deshalb der Umsetzung in einem Bebauungsplan. Erst wenn die Gemeinde von der Ermächtigung der Baunutzungsverordnung Gebrauch gemacht hat, indem sie das Maß der baulichen Nutzung ausdrücklich oder durch stillschweigende Übernahme der Anrechnungsregeln der - im Zeitpunkt der Planaufstellung geltenden - Baunutzungsverordnung in einem Bebauungsplan festgesetzt hat, entfalten die Regelungen der Baunutzungsverordnung - mittelbar - gegenüber dem Bürger Rechtswirkungen.

Auch § 2 Abs. 5 Nr. 2 BauGB trägt § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 nicht. Er ermächtigt nur zum Erlaß von Vorschriften über "die in den Baugebieten zulässigen baulichen und sonstigen Anlagen". Damit ist die "Art" der baulichen Anlagen in den Baugebieten (im Sinne von § 1 Abs. 2 BauNVO) gemeint. § 2 Abs. 5 Nr. 2 BauGB ergänzt somit nur § 2 Abs. 5 Nr. 1 a BauGB, ermächtigt jedoch nicht zu Regelungen über das Maß der baulichen Nutzung. In diesem Sinne wird § 2 Abs. 5 Nr. 2 BauGB deshalb allgemein nur als Rechtsgrundlage für die §§ 2 bis 15 BauNVO angesehen (vgl. Förster a.a.O., Vorbem. Nr. 2 (S. 55); Fickert/Fieseler, a.a.O., Einführung Nr. 3 a (S. 4); Klaus Meyer, DVBl. 1964, 518). § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 regelt jedoch nicht die Art der baulichen Nutzung. Er bestimmt nicht, ob Aufenthaltsräume in den Baugebieten zulässig sind - ihre grundsätzliche Zulässigkeit der Art nach wird vielmehr vorausgesetzt -, sondern er regelt, wann sie trotz Erschöpfung der festgesetzten Geschoßfläche dennoch errichtet werden dürfen. Es handelt sich somit um eine allein das Maß der baulichen Nutzung betreffende Regelung.

Darüber hinaus kann § 2 Abs. 5 Nr. 2 BauGB zwar nach seinem Wortlaut so verstanden werden, daß er zum Erlaß von Vorschriften über bauliche Anlagen ermächtigt, die unmittelbar gegenüber dem Bürger wirksam sind. Der Senat hat jedoch bereits ausgesprochen, daß auch die - mit § 2 Abs. 5 Nr. 2 BauGB wörtlich übereinstimmende - Vorschrift des § 2 Abs. 10 Nr. 2 BBauG 1960 dem ermächtigten Minister keinen unmittelbar sachlichen Einfluß auf die Zulässigkeit baulicher oder sonstiger Anlagen einräumt (BVerwGE 32, 31 (35) [BVerwG 23.04.1969 - IV C 12/67]).

Auf dieser Überzeugung beruht auch die ständige Rechtsprechung des Senats, daß die Vorschriften der Baunutzungsverordnung auf übergeleitete Bebauungspläne grundsätzlich keine Anwendung finden (vgl. Beschluß vom 19. Oktober 1966 - BVerwG 4 B 8.66 -; Urteil vom 6. Oktober 1967 - BVerwG 4 C 96.65 - Buchholz 406.12 § 1 BauNVO Nr. 1; Urteil vom 23. August 1968 - BVerwG 4 C 103.66 - VerwRspr. Bd. 20 Nr. 50; Beschluß vom 4. Dezember 1968 - BVerwG 4 B 167.68 - Buchholz 406.11 § 173 BBauG Nr. 6; anders nur zu § 15 Abs. 1 BauNVO: Urteil vom 26. September 1991 - BVerwG 4 C 5.87 - ZfBR 1992, 79). Zwar werden gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 BauNVO durch die Festsetzung von Baugebieten nur die Vorschriften der §§ 2 bis 14 (grundsätzlich) Bestandteil des Bebauungsplans. Schon aus § 25 BauNVO 1962 ergibt sich jedoch, daß auch die Regelungen über das Maß der baulichen Nutzung nur für Bebauungspläne gelten, deren Aufstellung oder Änderung erst nach dem Inkrafttreten der Verordnung eingeleitet worden ist (vgl. BVerwG, Beschluß vom 19. Oktober 1966, a.a.O.). Dasselbe gilt für die späteren Fassungen der Baunutzungsverordnung: Die Verbindung zwischen einem Bebauungsplan und der Baunutzungsverordnung ist in dem Sinne "statisch", daß auf die Fassung der Baunutzungsverordnung abzuheben ist, die im Zeitpunkt der Beschlußfassung des Bebauungsplans galt; spätere Änderungen der Baunutzungsverordnung wirken sich deshalb auf "alte" Pläne grundsätzlich nicht aus (BVerwGE 75, 262 (266) [BVerwG 05.12.1986 - 4 C 31/85]).

An dem Grundsatz, daß § 2 Abs. 5 Nrn. 1 bis 3 BauGB nur zur Bereitstellung des Instrumentariums für die gemeindliche Planung durch Rechtsverordnung, nicht jedoch zum Erlaß von Vorschriften ermächtigt, die unmittelbar gegenüber dem Bürger gelten und eine bereits durch Erlaß eines Bebauungsplans geschaffene Rechtslage verändern, ist festzuhalten. Die gegenteilige Auffassung würde auch weiteren Bestimmungen des Baugesetzbuchs widersprechen. Nach § 2 Abs. 1 BauGB sind die Bauleitpläne von den Gemeinden in eigener Verantwortung aufzustellen. Hiermit ist ein unmittelbares Hineinwirken in bereits bestehende Bebauungspläne durch den Verordnungsgeber nicht vereinbar. Vielmehr bestimmt § 2 Abs. 4 BauGB ausdrücklich, daß Änderungen eines Bebauungsplans nach denselben Vorschriften, die auch für die Aufstellung des Plans gelten, vorzunehmen sind. Dies schließt ein, daß nur die Gemeinde selbst ihren Bebauungsplan ändern darf. Die Rechtsauffassung des OVG Lüneburg (BRS 50 Nr. 172), die Ermächtigung des § 2 Abs. 5 Nr. 1 BauGB könne als eine am Regelfall orientierte Formulierung verstanden werden, die in begrenzten Sonderfällen auch eine unmittelbare, nicht erst durch die Bauleitplanung vermittelte Geltung einzelner Bestimmungen zulasse, läßt diese Grundentscheidung des Gesetzgebers außer acht.

Der Hinweis des Oberbundesanwalts, aus § 34 Abs. 2 BauGB ergebe sich, daß einzelne Vorschriften der Baunutzungsverordnung auch unmittelbar ohne Umsetzung durch Bauleitplanung zur Anwendung gelangen könnten, ist zwar richtig. Die unmittelbare Geltung von Vorschriften der Baunutzungsverordnung für den Bürger im unbeplanten Innenbereich gem. § 34 Abs. 2 BauGB ergibt sich jedoch nicht aus der Baunutzungsverordnung selbst oder aus ihrer Ermächtigungsgrundlage in § 2 Abs. 5 BauGB, sondern aus der besonderen - gesetzlichen - Regelung des § 34 Abs. 2 BauGB. Für die Frage, ob einzelne Bestimmungen der Baunutzungsverordnung auch in beplanten Gebieten unmittelbar gelten und sogar bestehende Pläne verändern können, ist § 34 Abs. 2 BauGB irrelevant.

Zutreffend weisen allerdings der Beklagte und der Oberbundesanwalt darauf hin, daß § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 bestehende Bebauungspläne - formell - nicht ändert: Voraussetzung für die Anwendung der Vorschrift ist, daß die zulässige Geschoßfläche in einem Gebiet mit einem Bebauungsplan, auf den § 20 Abs. 2 Satz 2 BauNVO in einer früheren Fassung anzuwenden ist, überschritten wird. § 20 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1962/1968/1977 gilt also für alte Pläne grundsätzlich weiter. Mit § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 wird lediglich eine Abweichensregelung geschaffen, die auf die bereits bestehenden Bebauungspläne Anwendung finden soll (vgl. auch Jäde UPR 1992, 88 (89)). Gleichwohl führt auch diese Betrachtungsweise nicht zur Zulässigkeit des § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990. Nach der Konzeption des Baugesetzbuchs ist es Sache der Gemeinde, die bauliche Nutzung des Gemeindegebiets durch die Aufstellung von Bebauungsplänen festzulegen. Ein Abweichen von den Festsetzungen des Bebauungsplans ist nach der gesetzlichen Regelung des § 31 BauGB nur gestattet, wenn der Bebauungsplan ausdrücklich eine entsprechende Ausnahme vorsieht (Abs. 1) oder wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Befreiung vorliegen (Abs. 2). Im übrigen gilt die Grundregel des § 30 Abs. 1 BauGB: Ein Vorhaben, das den Festsetzungen des Bebauungsplans widerspricht, ist unzulässig. Dem Gesetzgeber wäre es zwar grundsätzlich nicht verwehrt, weitere Abweichensregelungen zu schaffen, sei es unmittelbar durch Gesetz (etwa durch eine Befreiungsvorschrift), sei es durch Rechtsverordnung auf der Grundlage eines hierzu ermächtigenden Gesetzes. Solange es aber daran fehlt, verstößt auch eine Rechtsverordnung, die der Baugenehmigungsbehörde die Zulassung von Abweichungen von den Festsetzungen des Bebauungsplans gestattet, nicht nur gegen Art. 80 Abs. 1 GG, sondern auch gegen § 30 Abs. 1 BauGB und die durch § 2 Abs. 1 BauGB geschützte Planungshoheit der Gemeinde. Materiell wird die bestehende Bauleitplanung der Gemeinde auch durch die nachträgliche Schaffung einer Abweichensregelung verändert.

Für ihre gegenteilige Auffassung beruft sich der Beklagte zu Unrecht auf § 23 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 und Abs. 5 BauNVO (so auch Jäde, a.a.O.). Der Ausnahmevorbehalt in diesen Bestimmungen hat definitorischen Charakter. Die hier geregelten Abweichungsmöglichkeiten gehören wesensmäßig zu den Begriffen "Baulinie", "Baugrenze" und "überbaubare Grundstücksfläche" der Baunutzungsverordnung (vgl. Bielenberg, a.a.O., § 23 BauNVO Rdnrn. 42 und 44; Dyong, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 31 Rn. 19; Förster, a.a.O., § 23 Anm. 4 a). Es handelt sich deshalb nicht um Ausnahmen im Sinne von § 31 Abs. 1 BauGB. Vielmehr regelt die Gemeinde, wenn sie - beispielsweise - in Anwendung des § 23 Abs. 3 BauNVO eine Baugrenze festsetzt, nicht nur, daß Gebäude und Gebäudeteile diese nicht überschreiten dürfen (Satz 1), sondern auch, daß ein Vortreten von Gebäudeteilen in geringfügigem Ausmaß zugelassen werden kann (Satz 2). Der Ausnahmevorbehalt des § 23 Abs. 3 Satz 2 BauNVO gilt auch nicht etwa als unmittelbar anwendbares Recht, sondern nur durch Vermittlung einer unter der Geltung der Baunutzungsverordnung festgesetzten Baugrenze. Unmittelbar anwendbar ist § 23 Abs. 3 Satz 2 BauNVO nur in dem Sinne, daß es der ausdrücklichen Aufnahme des Vorbehalts in den Bebauungsplan nicht bedarf (vgl. Fickert/Fieseler, a.a.O., § 23 Rn. 13; Boeddinghaus/Dieckmann, a.a.O., § 23 Rn. 25). Für selbständige Rechtsnormen würde die allein in Betracht kommende Ermächtigungsgrundlage des § 2 Abs. 5 Nr. 1 c BauGB, die ebenfalls der Umsetzung in einem Bebauungsplan bedarf, nicht ausreichen (vgl. Reisnecker, BayVBl. 1966, 84 ff.). Dementsprechend können § 23 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2 BauNVO nach der Rechtsprechung des Senats auf übergeleitete Bebauungspläne nicht unmittelbar angewendet werden (Beschluß vom 23. August 1968 - BVerwG 4 C 103.66 - VerwRspr. 20 Nr. 50; Urteil vom 20. Juni 1975 - BVerwG 4 C 5.74 - Buchholz 406.11 § 30 BBauG Nr. 11).

Ein weiterer Mangel des § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 liegt darin, daß er der Baugenehmigungsbehörde die Erteilung einer von den Festsetzungen des Bebauungsplans abweichenden Baugenehmigung auch gegen den Willen der betroffenen Gemeinde erlaubt. Zwar bedarf es des Einvernehmens der Gemeinde im Baugenehmigungsverfahren nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB nur in den Fällen der §§ 31 und 33 bis 35 BauGB. Gleichwohl ist § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990, der weder als Ausnahme noch als Befreiung konzipiert ist (vgl. Bielenberg/Krautzberger/Söfker, BauGB, Leitfaden, 3. Aufl. 1990, BauNVO Rn. 94), nur scheinbar mit § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB vereinbar. In § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird auf das Einvernehmenserfordernis im bauaufsichtlichen Verfahren für Vorhaben, die nach § 30 BauGB zu beurteilen sind, nämlich nur deshalb verzichtet, weil der Planungswille der Gemeinde in diesen Fällen bereits aus den konkreten Festsetzungen des Bebauungsplans zu entnehmen ist. Insoweit hat die Gemeinde ihr Einvernehmen gleichsam vorweg durch die getroffenen Festsetzungen erteilt. Dies gilt auch in den Fällen des § 23 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 und Abs. 5 BauNVO, weil die Möglichkeit der Abweichung hier eine Eigenschaft der getroffenen Festsetzungen ist. Daran fehlt es jedoch, wenn die Baugenehmigungsbehörde von nicht disponiblen Festsetzungen abweicht. Eine Rechtsverordnung, die ein von der Gemeinde bei der Planaufstellung nicht gebilligtes Abweichen von den Festsetzungen gestattet, ohne die Gemeinde zumindest wie bei einer - bereits im Bebauungsplan vorgesehenen - Ausnahme am Genehmigungsverfahren zu beteiligen, widerspricht der Wertung des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB.

§ 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 läßt sich auch nicht mit der Überlegung rechtfertigen, der Verordnungsgeber habe mit der Fassung des § 20 Abs. 3 Satz 1 BauNVO 1990 ein städtebauliches Regelungsbedürfnis in bezug auf die Nutzung von Dachgeschossen grundsätzlich verneint. Der Senat teilt zwar die Auffassung des Oberbundesanwalts, daß wichtige städtebauliche und wohnungspolitische Gründe dafür sprechen, Erleichterungen insbesondere für den Dachgeschoßausbau zu schaffen. Es mag auch zutreffen, daß wegen der allgemeinen Verringerung der Belegungsdichte in den Wohngebieten vielfach keine städtebaulichen Bedenken gegen den das bisher festgesetzte Maß der baulichen Nutzung überschreitenden Dachgeschoßausbau in alten Plangebieten bestehen werden. Daraus ergibt sich jedoch nicht die Befugnis des Verordnungsgebers, im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung in die vorhandene Bauleitplanung der Gemeinden einzugreifen. Hinzu kommt, daß selbst § 20 Abs. 3 BauNVO 1990 nicht von der städtebaulichen Unbeachtlichkeit der Wohnnutzung in Nicht-Vollgeschossen ausgeht. Für neue Bebauungspläne läßt § 20 Abs. 3 Satz 2 BauNVO 1990 ausdrücklich zu, daß die Gemeinde weiterhin bestimmt, daß auch Aufenthaltsräume in anderen als Vollgeschossen auf die zulässige Geschoßfläche angerechnet werden. Die Berücksichtigung einer solchen planerischen Vorstellung der Gemeinde ist bei alten Bebauungsplänen gem. § 25 c Abs. 2 BauNVO 1990 nicht möglich; die Gemeinde wird also - wenn sie sich nicht zu einer Neuplanung entschließt - durch die Überleitungsvorschrift stärker eingeschränkt als durch die Neuregelung des § 20 Abs. 3 BauNVO 1990. Daß sich hieraus nicht nur theoretisch Konflikte ergeben können, zeigt das vorliegende Verfahren; die beigeladene Gemeinde macht geltend, ihre planerischen Vorstellungen seien mit einer über das festgesetzte Maß hinausgehenden Bebauungsdichte nicht vereinbar.

3. Die Revision hat aber mit Rücksicht auf das ebenfalls während des Revisionsverfahrens in Kraft getretene Maßnahmengesetz zum Baugesetzbuch - BauGB-MaßnG - vom 17. Mai 1990 (BGBl. I S. 926) Erfolg. Die Überschreitung der zulässigen Geschoßfläche kann möglicherweise im Wege der Befreiung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 1. Halbs. BauGB-MaßnG i. V. m. § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB zugelassen werden (wird ausgeführt).

Die Sache ist deshalb nicht entscheidungsreif und muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.