Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 09.04.1964, Az.: BVerwG II C 83.61

I.

Der im Jahre 1909 geborene Kläger erlernte den Bäckerberuf. Im Jahre 1935 trat er in den Dienst der Hessischen Schutzpolizei als Polizeihauptwachtmeister auf Probe im Beamtenverhältnis auf Widerruf; am 1. August 1936 wurde er zum Polizeihauptwachtmeister im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit und am 20. April 1944 zum Meister der Schutzpolizei (BesGr. A 7 a RBO) beim Polizeipräsidenten in Darmstadt ernannt.

Der Kläger war seit 1. Oktober 1930 Mitglied der NSDAP und seit dem 1. Januar 1933 Mitglied der SS (zuletzt im Range eines Hauptscharführers). Nach dem Zusammenbruch wurde er wegen seiner frühen Zugehörigkeit zur NSDAP aus dem Dienst der Schutzpolizei "entlassen". Seine Wiedereinstellungsgesuche lehnte der Polizeipräsident mehrmals ab, und zwar mit der Begründung, daß eine freie Planstelle nicht vorhanden sei.

Am 17. Juli 1951 beantragte der Kläger Zahlung von Bezügen nach dem Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 307) - G 131 -. Im Arbeitsblatt des Magistrats der Beklagten - Hauptverwaltungsamt - über das Ergebnis der Überprüfung des Antrages wurde am 30. März 1952 in der Rubrik: "§ 7: Ernennungen oder Beförderungen wegen enger Verbindung mit der NSDAP, Verbesserung des BDA" das Wort "nein" eingesetzt.

Durch Festsetzungsbescheid vom 6. Mai 1952 entschied der Magistrat der Beklagten, der Kläger gelte nach § 5 G 131 als Beamter zur Wiederverwendung und habe auf Grund seiner ruhegehaltfähigen Dienstzeit von mehr als zehn Jahren Anspruch auf Übergangsgehalt gemäß § 37 G 131, das ab 1. April 1951 zu zahlen sei. Die anschließende Festsetzung der Bezüge erfolgte vorbehaltlich anderweitiger Bestimmungen der Durchführungsverordnungen zum Gesetz zu Art. 131 GG sowie vorbehaltlich von Irrtümern. Im Laufe der folgenden Jahre wurden mehrere Neufestsetzungen des Übergangsgehalts vorgenommen.

Der Polizeipräsident in Darmstadt brachte erstmalig am 3. Juni 1952 dem Magistrat der Beklagten gegenüber seine Auffassung zum Ausdruck, daß der Kläger die Voraussetzungen des § 7 G 131 erfülle; zur Begründung brachte er vor, nach seinen Feststellungen habe der Kläger zwei Jahre lang einem dienstlich der Geheimen Staatspolizei unterstellten und bei besonderen Anlässen eingesetzten Wachkommando (Rollkommando) angehört.

Am 12. Februar 1955 bewarb sich der Kläger beim Magistrat der Beklagten erneut, um Wiedereinstellung bei der Schutzpolizei. Der zur Stellungnahme aufgeforderte Polizeipräsident berichtete der Beklagten am 1. März 1955 unter Hinweis auf seine früheren Berichte über die politisch bedingte Laufbahn des Klägers und bemerkte, daß diesem die Qualifikation als Polizeibeamter nicht abgesprochen werden solle; der Kläger sei, gerade weil in bezug auf seine Dienstverrichtung nichts Nachteiliges bekannt sei, zur Einstellung vorgemerkt, und man werde bei eintretendem Bedarf auf ihn zurückgreifen. Eine Benachrichtigung an den Kläger unterblieb, und zwar nach einem Aktenvermerk vom 10. März 1955 deshalb, weil zu dieser Zeit geprüft wurde, ob eine Aberkennung der Versorgungs- und Wiedereinstellungsansprüche auf Grund des § 7 G 131 möglich sei, und weil zunächst noch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Darmstadt über einige gleichgelagerte Fälle abgewartet werden sollte. Das Verwaltungsgericht Darmstadt entschied in einem Parallelfall am 27. September 1956 zuungunsten des dortigen Klägers.

Durch Bescheid vom 9. September 1957 wies der Magistrat der Beklagten die Ansprüche des Klägers auf Wiedereinstellung und Versorgung unter Anwendung des § 7 G 131 und Aufhebung des Bescheides vom 6. Mai 1952 mit der Begründung zurück, daß die Einstellung des Klägers als Hauptwachtmeister auf Probe, seine Anstellung als Beamter auf Lebenszeit und seine Beförderung zum Polizeimeister von beiden Alternativen des § 7 G 131 erfaßt seien. Den Widerspruch des Klägers gegen diesen Bescheid wies der Magistrat der Beklagten durch Bescheid vom 13. Januar 1958 zurück.

Durch Urteil vom 22. Mai 1958 hat das Verwaltungsgericht Darmstadt die Klage mit dem Antrag,

den Bescheid der Beklagten vom 9. September 1957 und den Widerspruchsbescheid vom 13. Januar 1958 aufzuheben,

abgewiesen.

Auf die Berufung des Klägers hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof durch Urteil vom 28. März 1961 das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und nach dem Klageantrag erkannt, im wesentlichen aus folgenden Gründen:

Es könne dahingestellt bleiben, ob der Kläger wegen enger Verbindung zum Nationalsozialismus zum Hauptwachtmeister im Beamtenverhältnis auf Probe und später auf Lebenszeit sowie zum Polizeimeister ernannt worden sei. Es könne weiter dahingestellt bleiben, ob die Entscheidung gemäß § 7 G 131 nach der Bewilligung und jahrelangen Zahlung des Unterhaltsbeitrages (richtig: des Übergangsgehalts) auf Grund des Gesetzes zu Artikel 131 GG an den Kläger überhaupt noch möglich gewesen sei. Denn die Beklagte habe hier jedenfalls das Recht zu einer Entscheidung nach § 7 G 131 verwirkt. Zur Annahme der Verwirkung genüge zwar nach einhelliger Rechtsprechung der bloße Zeitablauf nicht; es müsse hinzukommen, daß die längere Zeit nicht erfolgte Rechtsanwendung als treuewidrig anzusehen sei, weil die Möglichkeit zur Rechtsausübung bestanden habe. Das sei hier der Fall.

Auszugehen sei davon, daß der Kläger am 17. Juli 1951 die Zahlung von Versorgungsbezügen beantragt habe. Im Zuge dessen hätten die Sachbearbeiter im Hauptverwaltungsamt der Beklagten am 30. März 1952 ausweislich des bei den Ersatzpersonalakten befindlichen Arbeitsblattes die Anwendbarkeit des § 7 G 131 geprüft und verneint, obschon nicht nur die objektive enge Verbindung des Klägers zum Nationalsozialismus, sondern auch seine deswegen erfolgte Einstellung in die Polizei aktenkundig gewesen sei. Durch förmlichen Festsetzungsbescheid vom 6. Mai 1952 habe dann der für die Bearbeitung der Personalsachen zuständige Magistratsrat die Rechtsstellung des Klägers als Beamter zur Wiederverwendung gemäß § 5 G 131 festgestellt und ihm ab 1. April 1951 einen Anspruch auf Übergangsgehalt gemäß § 37 G 131 zuerkannt. Dabei habe die Beklagte ausweislich des Vermerks am Kopf der Verfügung keine Vorbehalte gemacht. Sie habe sich am Schluß des Bescheides lediglich in bezug auf die Berechnung der Bezüge eine Änderung im Falle anderweitiger Durchführungsbestimmungen oder von Irrtümern vorbehalten. Von einer nur vorläufigen Regelung der dem Kläger auf Grund des Gesetzes zu Art. 131 GG eingeräumten Rechtsstellung könne deshalb keine Rede sein. In den nachfolgenden Abänderungsbescheiden habe die Beklagte dementsprechend lediglich das Übergangsgehalt neu berechnet; Vorbehalte hätten sich weiterhin lediglich auf das Rechenwerk, nicht aber auf die Rechtsstellung des Klägers bezogen. Das ergebe sich auch deutlich aus dem Umstand, daß die Beklagte das Übergangsgehalt des Klägers auf Grund des Ersten Änderungsgesetzes zum Gesetz zu Art. 131 GG vom 19. August 1953 (BGBl. I S. 980) vorbehaltlos festgesetzt habe, obwohl ihrem Magistrat damals auf Grund des Berichtes des Polizeipräsidenten vom 3. Juni 1952 die Anwendbarkeit des § 7 G 131 auf den Kläger bekannt gewesen sei. Die Beklagte habe auch aus weiteren negativen Berichten des Polizeipräsidenten und des Regierungspräsidenten keine Folgerung gezogen. Insbesondere hätte sie den Kläger, als er in seinem Einstellungsgesuch vom 12. Februar 1955 sein Vertrauen auf die ihm zuerkannte Rechtsstellung zu erkennen gegeben habe, gemäß § 7 G 131 bescheiden müssen. Statt dessen sei sie der Wiedereinstellung des Klägers nachgegangen. Ohne stichhaltige Rechtfertigung habe sie die Entscheidung über die Anwendung des § 7 G 131 immer wieder hinausgezögert. Erst am 20. August 1957 sei die Magistratsvorlage zur Entscheidung nach § 7 G 131 gefertigt worden. Die darin für die vorherige Zurückstellung gegebene Begründung schlage nicht durch. Die Beklagte hätte in den vergangenen fünf Jahren ohne weiteres dem Kläger zu erkennen geben können und müssen, daß sie die Zahlung des Übergangsgehaltes nur vorbehaltlich des § 7 G 131 vornehme. Schon seit fünf Jahren habe sie die Möglichkeit zur Rechtsausübung gehabt. Davon hätte sie auf Grund ihrer Fürsorgepflicht alsbald Gebrauch machen müssen. Dazu habe um so mehr Veranlassung bestanden, als sie dem Kläger im Bescheid vom 6. Mai 1952, den sie trotz Kenntnis der Fragwürdigkeit der Laufbahn des Klägers weder mit einem Vorbehalt versehen noch als vorläufige Regelung gekennzeichnet habe, die Rechtsstellung eines Beamten zur Wiederverwendung mit einem Anspruch auf Übergangsgehalt zuerkannt habe. Zwischen dem Erlaß dieses Bescheides und der Entscheidung nach § 7 G 131 seien über fünf Jahre verstrichen. Die lange unbegründete Verzögerung dieser Entscheidung sei mit dem im öffentlichen Interesse liegenden unverzüglichen Vollzug des Gesetzes zu Art. 131 GG nicht vereinbar. § 7 G 131 bezwecke die Wiederherstellung der durch den Nationalsozialismus gestörten Ordnung innerhalb des Beamtenkörpers unter Zugrundelegung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums. Damit nähere sich dieser Gesetzeszweck der gesetzlichen Regelung zur Rücknahme einer Ernennung wegen arglistiger Täuschung, Unwürdigkeit auf Grund einer Straftat etc., die nur innerhalb einer Frist von sechs Monaten seit Kenntnis des Rücknahmegrundes erfolgen könne.

Gegen dieses Berufungsurteil wendet sich die zugelassene Revision mit dem Antrag,

Die Revision rügt die Verletzung materiellen Rechts. Der Kläger tritt der Revision entgegen.

II.

Das Berufungsurteil ist aufzuheben, weil das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen hat, die Beklagte habe die Befugnis verwirkt, auf die Ernennungen des Klägers § 7 G 131 anzuwenden.

Es kann hier dahingestellt bleiben, ob die "Befugnis" zur Anwendung des § 7 G 131 überhaupt "verwirkt" werden kann; diese Frage stellt sich, Weil die oberste Dienstbehörde nicht nur befugt, sondern zugleich kraft zwingenden Rechts verpflichtet ist, bei Vorliegen der in § 7 G 131 angeführten Voraussetzungen die dort vorgesehene Entscheidung zu treffen. Hier geht die Annahme der Verwirkung schon deshalb fehl, weil der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt die Annahme der Verwirkung nicht rechtfertigen kann.

Die Verwirkung eines Rechts setzt außer der Kenntnis des Rechts und der diesem Recht zugrunde liegenden Umstände voraus, daß der Berechtigte während eines unangemessen langen Zeitraums das Recht nicht geltend macht und sich dabei derart verhält, daß der Verpflichtete mit der Geltendmachung des Rechts nicht mehr zu rechnen braucht. Ferner setzt sie voraus, daß sich der Verpflichtete in seinen Maßnahmen, seiner Lebenshaltung usw., demgemäß einrichtet und daß der Berechtigte deshalb schutzwürdige Belange des Verpflichteten in treuwidriger Weise verletzt, wenn er das Recht schließlich doch noch geltend macht (ebenso Urteil des Senats vom 18. Februar 1964 - BVerwG II C 32.61 -).

Daraus folgt, daß längerer Zeitablauf allein grundsätzlich nicht ausreicht, um die Annahme der Verwirkung zu rechtfertigen; es muß hinzukommen, daß der Berechtigte ein Verhalten zeigt, das den Verpflichteten zu der Überzeugung berechtigt, das Recht werde nicht mehr geltend gemacht. Ein solches Verhalten hat das Berufungsgericht im vorliegenden Fall zu Unrecht darin erblickt, daß die Beklagte dem Kläger vom 1. April 1951 an vorbehaltlos das Übergangsgehalt zuerkannt, es ihm über fünf Jahre lang vorbehaltlos gezahlt und auch bei den wiederholten Neufestsetzungen dieses Gehalts allenfalls bezüglich der Berechnung, also bezüglich der Höhe der Bezüge, Vorbehalte gemacht hat. Hierbei hat das Berufungsgericht verkannt, daß die Bewilligung des Übergangsgehalts ebenso wie die des Ruhegehalts nach dem Gesetz zu Art. 131 GG unter dem gesetzlichen Vorbehalt der Anwendung des § 7 G 131 steht, weil der Anspruch auf diese Bezüge seine Rechtsgrundlage nur in dem Gesetz zu Art. 131 GG hat (BVerwGE 10, 158 [161]). Schon wegen dieses gesetzlichen Vorbehalts kann der Beklagten das Fehlen ausdrücklicher Vorbehalte in dem Bescheid vom 6. Mai 1952 und in den Änderungsbescheiden sowie bei der Zahlung des Übergangsgehaltes nicht als ein Verhalten zugerechnet werden, das die Überzeugung des Klägers rechtfertigen konnte, § 7 G 131 werde auf seine Ernennungen nicht mehr angewendet werden (ebenso BVerwG, Urteil vom 24. Oktober 1962 - BVerwG VI C 96.59 -). Ist hiernach die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte hätte dem Kläger ausdrücklich zu erkennen geben müssen, daß sie sich die Anwendung des § 7 G 131 vorbehalte, unhaltbar, so fehlt es an einem die Annahme der Verwirkung rechtfertigenden Verhalten der Beklagten.

Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die übrigen Voraussetzungen der Verwirkung erfüllt sind, insbesondere ob die Beklagte mit der Entscheidung nach § 7 G 131 wirklich unangemessen lange gewartet hat. Dies erscheint übrigens schon deshalb fraglich, weil sich aus den Feststellungen im angefochtenen Urteil ergibt, daß die Beklagte zumindest bis zur Zustellung des in einer Parallelsache ergangenen Urteils vom 27. September 1956 sachliche Gründe dafür hatte, die Entscheidung nach § 7 G 131 im vorliegenden Falle hinauszuschieben, und weil dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen ist, daß dem Kläger diese Gründe unbekannt waren. Es braucht hier ferner nicht mehr darauf eingegangen zu werden, daß das Berufungsgericht versäumt hat, die für die Annahme der Verwirkung erforderliche Feststellung zu treffen, der Kläger habe sich vor Erlaß des angefochtenen Verwaltungsaktes in seinen Maßnahmen, seiner Lebenshaltung usw. darauf eingestellt, daß § 7 G 131 nicht mehr gegen ihn angewendet werde, eine Feststellung, die sich schon wegen der politischen Vergangenheit des Klägers nicht von selbst versteht.

Der Umstand, daß die Beklagte vor Erlaß des angefochtenen Verwaltungsaktes im Arbeitsblatt über das "Ergebnis der Überprüfung des Antrages auf Gewährung von Übergangsgehalt nach § 37 G 131" die Voraussetzungen für die Anwendung des § 7 G 131 im Falle des Klägers verneint hat, ist nicht geeignet, Vertrauensschutz auszulösen. Einer solchen intern gebliebenen (Negativ-)Entscheidung zu § 7 G 131 kann nach der ständigen Rechtsprechung des Senats für die innere Rechtfertigung des Vertrauensschutzes Bedeutung nur in den Fällen zukommen, in denen der betroffene Beamte - anders als der Kläger - in Vollzug des Gesetzes zu Art. 131 GG vor der Anwendung des § 7 G 131 entsprechend seiner früheren Rechtsstellung in ein gleichwertiges Amt übernommen worden ist.

Aus alledem folgt, daß Treu und Glauben der Anwendung des § 7 G 131 auf die Ernennungen des Klägers nicht entgegenstehen.

Hiernach ist das angefochtene Urteil wegen eines Rechtsmangels aufzuheben. Die Zurückverweisung ist erforderlich, weil das Berufungsgericht keine tatsächlichen Feststellungen darüber getroffen hat, ob die Voraussetzungen des § 7 G 131 erfüllt sind, und weil das Revisionsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO außerstande ist, die noch erforderlichen tatsächlichen Feststellungen selbst zu treffen.