Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags (§§ 212, 213, 51 Abs. 2, § 44 StGB) zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Die Revision des Angeklagten dringt mit der Verfahrensrüge durch.

Die Revision beanstandet zu Recht, daß in der Hauptverhandlung vom 3. Februar 1972 die Niederschriften über die Vernehmung der Zeugen R., Ri., M., L. und S. in der ersten Schwurgerichtsverhandlung vom 31. März 1971 verlesen worden sind, ohne daß der Angeklagte sein Einverständnis erklärt hatte (§ 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO) und ohne daß die Verlesung durch Gerichtsbeschluß angeordnet worden ist (§ 251 Abs. 4 Satz 1, 2 StPO).

1.

Zwar führt das angefochtene Urteil an, die in Rede stehenden Niederschriften seien "mit allseitiger Zustimmung" verlesen worden (UA S. 3). Daß die Zustimmung gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO - eine Verlesung gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 kam nach Sachlage nicht in Betracht - erteilt worden ist, kann aber als vorgeschriebene Förmlichkeit nur durch das Protokoll bewiesen werden (§ 274 StPO). Die Sitzungsniederschrift vermerkt jedoch eine solche Erklärung nicht (Prot. S. 7/8 = Bl. 368/369 d.A.); gegenüber der Beweiskraft des Protokolls haben die dienstlichen Erklärungen der Richter außer Betracht zu bleiben.

Zwar kann in Ausnahmefällen dann, wenn der Angeklagte, der Staatsanwalt und der Verteidiger die Verlesung stillschweigend hinnehmen, Grund gegeben sein, ihr Einverständnis anzunehmen (vgl. BGHSt 9, 230, 232) [BGH 17.05.1956 - 4 StR 36/56]; das setzt aber voraus, daß namentlich dem Angeklagten durch den die Verlesung anordnenden Gerichtsbeschluß klar geworden ist, bei dieser Verlesung handle es sich nicht um eine mehr oder weniger wichtige Förmlichkeit des Verfahrens, sondern um einen Teil der Beweisaufnahme zur Schuld- und Straffrage. An einem solchen Beschluß fehlt es aber hier gerade. Auch sonst ist dem Sitzungsprotokoll nichts zu entnehmen, was auf eine stillschweigende Erklärung des Einverständnisses hindeuten könnte, insbesondere nicht, daß Angeklagter und Verteidiger Gelegenheit gehabt hätten, sich zur Frage der Verlesung zu äußern (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1956 - 4 StR 36/56 -, insoweit in BGHSt 9, 230 nicht abgedruckt).

Mit dem Angeklagten wurde besprochen, ob drei von ihm benannte Zeugen vernommen werden sollten; dabei handelte es sich aber - mit Ausnahme der Frau Maria Ri. - nicht um die hier in Rede stehenden Zeugen. Im Einverständnis aller Beteiligten wurde sodann die Niederschrift über die Obduktion verlesen, dann wurde die Tatmunition in Augenschein genommen und daran schloß sich erst die Verlesung der Zeugenaussagen.

Allenfalls aus dem Protokollvermerk, daß auf die Verlesung der Vernehmung des Zeugen Z. "im allgemeinen Einverständnis verzichtet" wurde (Prot. S. 7), könnte im Umkehrschluß gefolgert werden, daß mit der Verlesung der übrigen Vernehmungsniederschriften stillschweigendes Einverständnis bestand. Ein rechtlich erhebliches Stillschweigen könnte aber für den Angeklagten nur angenommen werden, wenn er - aus dem Protokoll ersichtlich - auf die Bedeutung der Verlesung in irgendeiner Weise, sei es durch den Verlesungsbeschluß oder eine sonstige Erörterung hingewiesen worden wäre; dies gilt um so mehr, als der 75-jährige Angeklagte an Gefäßsklerose, Altersdiabetes und anderen Krankheiten leidet (UA S. 3), die es ihm ohnehin erschweren, den Vorgängen einer Hauptverhandlung zu folgen.

2.

Die Sitzungsniederschrift beweist zudem unwiderleglich (§ 274 StPO), daß ein Gerichtsbeschluß gemäß § 251 Abs. 4 Satz 1, 2 StPO nicht ergangen ist. Zwar mag es auch insoweit im Einzelfall angehen, unter den Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO die stillschweigende Zustimmung der Gerichtsmitglieder zu einer prozeßleitenden Verfügung des Vorsitzenden darin zu sehen, daß sie sie erörtern oder wahrnehmen und geschehen lassen, sofern bei keinem anderen Verfahrensbeteiligten ein Zweifel darüber aufkommen kann, daß dieser Vorgang einen stillschweigenden Gerichtsbeschluß enthält (BGH NJW 1952, 1305). Abgesehen davon, daß es dann immer noch an der vom Gesetz geforderten Angabe des Grundes für die Verlesung fehlt, widerspricht eine solche Annahme in der Regel auch dem Zweck des § 251 Abs. 4 StPO, der das Gericht veranlassen soll, vor der Verlesung zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen dafür im Augenblick der Beschlußfassung vorliegen und ob nicht überdies die Aufklärungspflicht eine unmittelbare Beweiserhebung gebietet (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 1953 - 3 StR 382/53 - und vom 19. Januar 1954 - 5 StR 389/53). Die Annahme eines stillschweigenden Gerichtsbeschlusses verbietet sich aber jedenfalls dann, wenn schon die gesetzliche Voraussetzung, daß der Angeklagte mit der Verlesung einverstanden sein muß, aus dessen Stillschweigen hergeleitet werden soll; denn in einem solchen Fall kann nicht davon ausgegangen werden, daß ihm die Bedeutung des gerichtlichen Stillschweigens zweifelsfrei sei.

3.

Es kann endlich nicht ausgeschlossen werden, daß das angefochtene Urteil auf dem Zusammenwirken der beiden Verfahrensverstöße beruht. Zwar war keiner der Zeugen, deren Aussagen verlesen worden sind, unmittelbarer Tatzeuge; es braucht auch nicht ausschlaggebend darauf anzukommen, daß das Schwurgericht zusammenfassend anführt, es habe seine Feststellungen u.a. auf Grund der verlesenen Niederschriften getroffen (UA S. 3). Aber immerhin war der Zeuge R. der Sachbearbeiter der Kriminalpolizei, der die ersten Ermittlungen durchgeführt und als erster den Angeklagten vernommen hatte und dem gegenüber sich der Angeklagte nach dem Vortrag der Revision von Anfang an auf Notwehr - oder vermeintliche Notwehr - berufen haben soll. Das läßt es nicht als ausgeschlossen erscheinen, daß dieser Zeuge bei einer unmittelbaren Vernehmung nähere und dem Angeklagten günstigere Angaben gemacht hätte als sie in der - recht knappen - Niederschrift vom 31. März 1971 enthalten sind.

4.

Nach allem kann das angefochtene Urteil schon aus den dargelegten verfahrensrechtlichen Gründen keinen Bestand haben, so daß auf die allgemein erhobene Sachrüge nicht mehr einzugehen ist.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag der Bundesanwaltschaft.