Bundesgerichtshof
Urt. v. 17.12.1987, Az.: VII ZR 16/87

I.

Der Senat hat die Revision nur hinsichtlich der Forderungen angenommen, die die Klägerin über ihre »Schlußrechnung« hinaus auf der Grundlage der Rechnung vom 31. Dezember 1984/8. Januar 1985 geltend machen will.

Insoweit führt das Berufungsgericht aus: Der Klägerin stünden weitere Ansprüche aus dem Projekt C. Straße nicht zu. Es könne offen bleiben, ob diese Rechnung nachvollziehbar und prüfbar sei, denn jedenfalls habe die Klägerin darauf verzichtet, wegen des Bauvorhabens C. Straße über die »Schlußrechnung« vom 30. Oktober 1984 hinaus Ansprüche geltend zu machen. Die Klägerin habe durch die Bezeichnung der Rechnung als Schlußrechnung bei der Beklagten einen Vertrauenstatbestand dahin geschaffen, daß keine weiteren Ansprüche geltend gemacht würden. Hierauf habe die Beklagte um so mehr vertrauen dürfen, als die Klägerin die Rechnung fast einen Monat nach Vertragsbeendigung und in Kenntnis ihres Vergütungsausfalls aufgestellt, gleichwohl aber nur Ausfallkosten bis zur Vertragsbeendigung berechnet habe. Schließlich habe sie bei den an die Rechnungsstellung anschließenden Verhandlungen bei der Beklagten den Eindruck erweckt, keine weiteren Forderungen stellen zu wollen. Dies sei auch dann anzunehmen, wenn in diesen Verhandlungen nur über die in Rechnung gestellten Forderungen verhandelt worden sein sollte. Den damit ausgesprochenen Verzicht habe die Beklagte auch angenommen. Anderen Sinnes sei die Klägerin erst nachträglich geworden, als sich nämlich herausgestellt habe, daß die Beklagte die Schlußrechnung nicht in der abgesprochenen Höhe anzuerkennen bereit gewesen sei. Dadurch habe aber der bereits zuvor geschaffene Vertrauenstatbestand nicht mehr beseitigt werden können. Unter diesen Umständen komme es nicht mehr darauf an, ob die Klägerin sich auf die Mehrforderung Einsparungen anrechnen lassen müsse, oder ob die Beklagte ihr geeignete Ersatzarbeiten angeboten habe.

II.

Hiergegen wendet sich die Revision der Klägerin mit Erfolg.

1. Aus der Erteilung einer Schlußrechnung allein kann für den VOB-Vertrag ein Vertrauenstatbestand nicht hergeleitet werden. Vielmehr steht es dem Auftragnehmer grundsätzlich frei, weitere Forderungen geltend zu machen.

a) Das ist umstritten. Eine Meinung will, dies vor allem in Anschluß an die Rechtsprechung des Senats zur Bindung des Architekten an seine Schlußrechnung, bereits aus der Erteilung einer Schlußrechnung auch eines Bauhandwerkers einen Vertrauenstatbestand herleiten (OLG München - 9. Zivilsenat -, WM 1984, 541; Werner/Pastor, 5. Aufl., Rdn. 957, 980; Locher, Das private Baurecht, 3. Aufl., Rdn. 195; offenbar auch Jagenburg/Mohns/Böcking, Das private Baurecht im Spiegel der Rechtsprechung, 2. Aufl. (1984), Rdn. 1295 unter irrtümlicher Bezugnahme auf das Senatsurteil NJW 1978, 994; vgl. ferner Schmitz Betrieb 1980, 1009, 1011; Junker ZIP 1982, 1158, 1163 f.). Auch wird die Auffassung vertreten, sogenannte konstitutive Rechnungen, zu denen jedenfalls die Schlußrechnung für einen Einheitspreisvertrag nach der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B gehören müßte, stellten Willenserklärungen dar, die nur unter den Bedingungen des § 119 BGB angefochten werden könnten (Rother AcP 164 (1964), 97, 110 f.; vgl. hierzu auch Peters NJW 1977, 552).

b) Die Gegenmeinung sieht dagegen nicht in der Schlußrechnung, sondern erst in der vorbehaltlos gebliebenen Schlußzahlung, bzw. ihr gleichgestellten Erklärungen, einen abschließenden Tatbestand, durch den Nachforderungen grundsätzlich ausgeschlossen werden (OLG München - 23. Zivilsenat -, Schäfer/Finnern/Hochstein Nr. 2 zu § 16 Nr. 3 VOB/B (1973); Ingenstau/Korbion, VOB 10. Aufl. B § 14 Rdn. 11; Heiermann/Riedl/Rusam/Schwaab, VOB 4. Aufl. B § 14 Rdn. 28; Jagenburg BauR 1976, 319, 320; Schelle BauR 1987, 272).

c) Dem ist zu folgen. Allerdings hat der Senat in ständiger Rechtsprechung angenommen, daß der Architekt nach Treu und Glauben an seine Schlußrechnung, die er in Kenntnis der für die Berechnung seiner Vorprüfung maßgeblichen Umstände erteilt hat, grundsätzlich gebunden ist, also in diesem Umfang keine Nachforderungen stellen kann (BGHZ 62, 208, 211; NJW 1978, 319 [BGH 13.10.1977 - VII ZR 262/75]; Urteil vom 6. Mai 1985 - VII ZR 320/84 = BauR 1985, 582 = ZfBR 1985, 222). Das läßt sich aber auf den VOB-Vertrag nicht übertragen. Dieser weist entscheidende Besonderheiten auf, die beim Architektenvertrag keine Entsprechungen haben. Auch kann hier offenbleiben, ob es außerhalb des VOB-Vertrags »konstitutive« Rechnungen gibt, die nur unter den Voraussetzungen der Irrtumsanfechtung geändert werden können, denn jedenfalls für die Schlußrechnung des VOB-Vertrags ist das nicht anzunehmen.

Schon der Wortlaut des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B (1973) setzt voraus, daß der Auftragnehmer über die Schlußrechnung hinaus Forderungen geltend machen kann und daß es sich dabei keineswegs um schon »früher gestellte« Forderungen zu handeln braucht (so auch Jagenburg BauR 1976, 319). Dem hat die Senatsrechtsprechung Rechnung getragen, nach der der Auftragnehmer unter Umständen auch mit Forderungen aufrechnen kann, die über die Schlußrechnung hinausgehen und auf die sich die »Ausschluß«wirkung des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B bezieht (BGH NJW 1981, 1784, 1785;  1982, 2250). Das wäre nicht denkbar, wenn der Auftragnehmer grundsätzlich auf die in die Schlußrechnung aufgenommenen Forderungen beschränkt wäre.

Aus dem Zweck der Regelung ergibt sich nichts anderes. Vielmehr behandelt die Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B die Schlußrechnung gerade nicht als unabänderlich. Zwar teilt auch der Auftragnehmer mit der Schlußrechnung dem Auftraggeber mit, wie er seine Werklohnforderung abschließend berechnet (Senatsurteil NJW 1975, 1833). Darin unterscheidet sie sich von Teil- und Zwischenrechnungen, mit denen er von vornherein zu erkennen gibt, daß er seinen Werklohn noch nicht endgültig errechnet hat (Senatsurteil NJW 1978, 994). Mit der Erteilung der Schlußrechnung nach der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B wird aber - anders als beim Architektenvertrag - zunächst nur ein besonderes Abrechnungsverfahren eingeleitet, nach dessen Ablauf sich erst herausstellt, inwieweit der Auftragnehmer an seiner Schlußrechnung festgehalten werden soll. Dabei liegt es ausschließlich in Händen des Auftraggebers hierüber Klarheit zu schaffen, indem er eine Schlußzahlung leistet oder eine ihr gleichstehende Erklärung abgibt. Damit kann er sogar erreichen, daß der Auftragnehmer selbst in die Schlußrechnung eingestellte Forderungen nicht mehr durchzusetzen vermag, wenn er es nämlich versäumt, rechtzeitig den erforderlichen Vorbehalt zu erklären oder eine notwendige Vorbehaltsbegründung nachzureichen.

Die Regelung geht also über die bloße Bindung des Auftragnehmers an die von ihm zunächst einmal erteilte Schlußrechnung, wie sie für die Vergütung von Architekten anzunehmen ist, hinaus (vgl. a. Senatsurteil vom 17. September 1987 - VII ZR 155/86 = BauR 1987, 694, 697). Andererseits bleibt sie insoweit darunter, als der Auftragnehmer innerhalb der Fristen des § 16 Nr. 3 Abs. 2 Satz 4 und 5 VOB/B noch Nachforderungen stellen kann, die nicht in der Schlußrechnung enthalten sind. Insgesamt soll daher der Auftraggeber beim VOB-Vertrag grundsätzlich nur nach vorbehaltloser Annahme einer Schlußzahlung(serklärung) darauf vertrauen dürfen, vor durchsetzbaren Nachforderungen des Auftragnehmers sicher zu sein (vgl. auch Senatsurteil NJW 1987, 2582, 2584). Damit sind seine schutzwürdigen Interessen hinreichend gewahrt. Die Regelung des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B wäre weitgehend überflüssig oder würde zumindest in vielen Fällen unterlaufen, wenn der Auftragnehmer darüberhinaus - wie der Architekt - von vornherein an seine Schlußrechnung gebunden wäre und schon deshalb keine Nachforderungen mehr stellen könnte. Das würde dem mit der Regelung verfolgten Zweck zuwiderlaufen.

2. Besondere Umstände des vorliegenden Falles zwingen zu keiner anderen Beurteilung.

a) Grundsätzlich kann nicht allein aus der Kenntnis weiterer Forderungsmöglichkeiten darauf geschlossen werden, daß der Auftragnehmer insoweit keine Nachforderungen geltend machen werde. Vielmehr erlaubt es das Schlußzahlungsverfahren der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B, das mit der Schlußrechnung eingeleitet wird, dem Auftragnehmer, sein weiteres Verhalten darauf einzurichten, ob der Auftraggeber die Schlußrechnung in vollem Umfang anerkennt und begleicht. Geht der Auftraggeber darauf ein, so mag je nach den Umständen des Einzelfalls eine Nachforderung gegen Treu und Glauben verstoßen. Im vorliegenden Fall hat aber die Beklagte als Auftraggeberin gerade nicht die Schlußrechnung vom 30. Oktober 1984 akzeptiert. Damit, daß die Klägerin auch bei Kürzungen der Schlußrechnung keine Nachforderungen stellen werde, konnte die Beklagte nicht rechnen. Vielmehr hätte sie allenfalls darauf vertrauen können, daß es bei vollständiger Begleichung der Schlußrechnung nicht zu Nachforderungen kommen werde.

b) Anderes läßt sich im vorliegenden Fall auch nicht daraus herleiten, daß die Parteien über die Schlußrechnung verhandelt und sie rechnerisch abgeglichen haben. Auch hieraus konnte die Beklagte allenfalls dann auf eine unabänderliche Berechnung schließen, wenn sie die abgeglichene Schlußrechnung uneingeschränkt anerkannt hätte. Das hat sie aber nicht getan, vielmehr hat sie weitere Abzüge vorgenommen, von denen sie wußte, daß die Klägerin sie nicht zulassen wollte.

c) Schließlich hat die Klägerin entgegen der Annahme des Berufungsgerichts vor Erteilung der Rechnung vom 31. Dezember 1984/8. Januar 1985 auch nicht auf Nachforderungen verzichtet. Für einen Verzicht fehlt es im Sachvortrag der Parteien an jeder hinreichenden tatsächlichen Grundlage. Dabei ist davon auszugehen, daß an die Annahme eines Verzichts nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen sind (BGH NJW 1984, 1346, 1347 m. w. Nachw.; v. Feldmann in MünchKomm 2. Aufl. § 397 Rdn. 2; vgl. auch Senatsurteil NJW 1987, 2582, 2585). Vor allem muß der Gläubiger für die Abgabe von Verzichtserklärungen einen erkennbaren Anlaß haben (BGH Urt. vom 31. März 1982 - I ZR 69/80 = WM 1982, 671, 673). Zwar kann ein Verzicht auch durch schlüssiges Verhalten angeboten und angenommen werden, doch muß sich das aus den tatsächlichen Umständen dann eindeutig ergeben (v. Feldmann aaO). Von all dem kann im vorliegenden Fall keine Rede sein. Die Beklagte hat vielmehr insofern weitgehend nur Rechtsausführungen gemacht, nicht aber stichhaltige Tatsachen vorgetragen. Im übrigen kann hier von einem Verzicht um so weniger ausgegangen werden, als es im Verhalten der Klägerin keinerlei Anhaltspunkte dafür gibt, daß sie auch bei Kürzungen ihrer Schlußrechnung sich auf diese beschränken wollte.

III.

Das Berufungsurteil kann somit nicht bestehen bleiben. Da der Senat mangels ausreichender Feststellungen zu eigener Sachentscheidung nicht in der Lage ist (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO), muß es in dem aus dem Urteilsspruch ersichtlichen Umfang aufgehoben werden.

Allerdings hat die Klägerin die Forderungen aus der Rechnung vom 31. Dezember 1984/8. Januar 1985 - entgegen der Auffassung der Beklagten - hinreichend aufgegliedert und prüfbar berechnet. Aus der Rechnung ist ersichtlich, daß die Klägerin auf der Grundlage einer Kündigung nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B im Rahmen der vereinbarten Vergütung Ersatz für weitere Stillstandszeiten und für Gewinnentgang begehrt. So kann der nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B bestehende Vergütungsanspruch für nicht ausgeführte Arbeiten grundsätzlich abgerechnet werden. Die Beklagte hat jedoch weitere Einwände erhoben, mit denen sich das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - noch nicht befaßt hat.