Bundesgerichtshof
Urt. v. 07.03.1995, Az.: 1 StR 523/94

Die Strafkammer hat den Angeklagten M. wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in drei Fällen und versuchter gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.

Den Angeklagten D. hat sie vom Vorwurf des gemeinschaftlichen Betrugs in Tatmehrheit mit gemeinschaftlichem Vortäuschen einer Straftat freigesprochen.

Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten M. hat teilweise Erfolg.

Die auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft gegen den Freispruch des Angeklagten D. bleibt erfolglos.

I. Die Revision des Angeklagten M.

1. Im Fall II 3 der Urteilsgründe war beiden Angeklagten in der zugelassenen Anklage zur Last gelegt, sie hätten gemeinschaftlich mit dem anderweitig verfolgten I. den PKW BMW des Angeklagten D. verschwinden lassen und weiterverkauft. D. habe den PKW bei der Polizei als gestohlen gemeldet; die Versicherung habe Ersatz geleistet.

a) Der Angeklagte D. hat die ihm zur Last gelegte Tat bestritten und sich dahingehend verteidigt, daß ihm der PKW tatsächlich gestohlen worden sei. Dies hat die Strafkammer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht völlig ausschließen können und hat ihn "bei fortbestehendem, nicht unerheblichem Verdacht" freigesprochen.

b) Der Verurteilung des Angeklagten M. liegt die Feststellung zugrunde, er habe von einem Unbekannten den PKW des D. angekauft, der diesem gestohlen worden war.

c) Der auf diese Annahme gestützte Schuldspruch kann keinen Bestand haben, da die Strafkammer dabei die Reichweite des Grundsatzes "Im Zweifel für den Angeklagten" verkannt hat: Ist eine Tatbeteiligung mehrerer Angeklagter zu prüfen, sind aber sichere Feststellungen nicht zu treffen, ist bei jedem Angeklagten jeweils von der ihm günstigsten Möglichkeit auszugehen. Dies kann dazu führen, daß in ein und demselben Urteil von mehreren Fallgestaltungen auszugehen ist, die einander sogar ausschließen können. Ist - wie hier - die Tatbeteiligung eines Angeklagten nicht sicher feststellbar und wird dieser deshalb freigesprochen, können gleichwohl hinsichtlich des anderen Angeklagten nach dem Grundsatz "Im Zweifel für den Angeklagten" für diesen günstige Feststellungen geboten sein, die auf der Annahme der Tatbeteiligung des freigesprochenen Angeklagten beruhen (BGHR StPO § 261 in dubio pro reo 8 m.w.Nachw.). Dementsprechend hätte die Strafkammer auf der Grundlage ihrer Annahme, ein Zusammenwirken der Angeklagten sei zwar möglich, aber nicht sicher, zu Gunsten des Angeklagten M. davon ausgehen müssen, daß der PKW nicht gestohlen wurde, sondern mit Zustimmung des Angeklagten D. in den Besitz des Angeklagten M. kam. Damit wäre die tatsächliche Grundlage für einen Schuldspruch wegen vollendeter Hehlerei - und damit auch wegen vollendeter gewerbsmäßiger Bandenhehlerei - entfallen.

d) Die Revision ist der Auffassung, nach den Urteilsfeststellungen habe sich der Angeklagte - je nach dem, ob D. Opfer eines Diebstahls wurde oder an der Tat beteiligt war - entweder (wie von der Strafkammer angenommen) der gewerbsmäßigen Bandenhehlerei schuldig gemacht, oder er sei Täter oder Gehilfe der von D. begangenen Taten des Betrugs und des Vortäuschens einer Straftat. Eine Verurteilung auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage (Wahlfeststellung) komme jedoch nicht in Betracht, weil sich die mehreren möglichen, einander aber ausschließenden Verhaltensweisen rechtsethisch und psychologisch nicht vergleichen ließen. Da die Strafkammer die wahre Rolle D.'s nicht aufklären konnte und ihr ein Rechtsfehler insoweit nicht unterlaufen sei, sei der Angeklagte gemäß § 354 Abs. 1 StPO vom Senat freizusprechen.

(1) Dem kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil die bisher getroffenen Feststellungen die Möglichkeit einer Verurteilung wegen versuchter gewerbsmäßiger Bandenhehlerei nahelegen.

Nach den nicht zuletzt auf seinen Angaben beruhenden Feststellungen war der Angeklagte hinsichtlich des PKW des D. "informiert, daß es sich um ein gestohlenes Fahrzeug handelte".

Anhaltspunkte dafür, daß der Angeklagte die Richtigkeit dieser Information nicht zumindest für möglich gehalten haben könnte, sind nicht vorhanden. Wenn aber der Angeklagte für möglich hielt und billigte, daß das Fahrzeug gestohlen sei, läge - selbst wenn es möglicherweise doch nicht gestohlen war - jedenfalls ein untauglicher Versuch vor (BGH NStZ 1983, 264;  1992, 84 jew.m.w.Nachw.).

(2) Im übrigen würde es als Grundlage für einen Freispruch durch den Senat gemäß § 354 Abs. 1 StPO nicht genügen, daß der Sachverhalt, der vom Tatrichter (zu Unrecht) einer Verurteilung zugrundegelegt ist, für sich genommen rechtsfehlerfrei festgestellt ist. Entscheidend ist vielmehr, ob durch einen neuen Tatrichter weitere Feststellungen zu erwarten sind, die einen Schuldspruch tragen könnten (BGHSt 36, 316, 319 [BGH 04.12.1989 - AnwSt R 9/89]; Pikart in KK 3. Aufl. § 354 Rdn. 3 m.w.Nachw.).

Dies ist hier der Fall, wie sich - unbeschadet der Frage, ob dies vom Revisionsgericht nur unter Heranziehung der Urteilsgründe zu beurteilen ist (so Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 354 Rdn. 2; Pikart aaO.; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 41. Aufl. § 354 Rdn. 3) oder nicht vielmehr unter Heranziehung des gesamten Akteninhalts (so OLG Köln OLGSt a.F. § 170 b StGB 27, 30; OLG Köln NJW 1979, 729, 730) [OLG Köln 04.07.1978 - 1 Ss 231/78] - hier schon aus den Urteilsgründen ergibt:

Die Strafkammer hat in den Urteilsgründen einen Hilfsbeweisantrag auf Vernehmung des Tatbeteiligten I. abgelehnt, weil diesem wegen des in gleicher Sache anderweitig gegen ihn anhängigen Strafverfahrens ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO zustehe. Da er sich hierauf berufen habe, sei er ein unerreichbares Beweismittel.

Das umfassende Auskunftsverweigerungsrecht eines Zeugen im Hinblick auf ein gegen ihn selbst in gleicher Sache anhängiges Strafverfahren ist in aller Regel vorübergehend, weil es mit einer rechtskräftigen Verurteilung des Zeugen endet. Daher ist die Möglichkeit weiterer Feststellungen in einer neuen Hauptverhandlung aufgrund von Aussagen des Zeugen I. jedenfalls nicht ausgeschlossen. Auch deshalb ist für einen Freispruch des Angeklagten durch den Senat kein Raum.

2. Auch im Falle II 5 kann der Schuldspruch (wegen versuchter gewerbsmäßiger Bandenhehlerei) keinen Bestand haben.

a) Hier hatten der Angeklagte und I. ein Gespräch vermittelt, in dem der gesondert verfolgte A. gegenüber einem verdeckten Ermittler der Polizei die Lieferung von drei im einzelnen beschriebenen PKWs zum Preis von 100.000 DM ankündigte. Ob die Fahrzeuge zu diesem Zeitpunkt schon gestohlen waren oder ob sie erst noch gestohlen werden sollten, konnte die Strafkammer nicht feststellen.

b) Die Strafkammer ist der Auffassung, hierauf komme es nicht an. Die Tatobjekte seien "nach Art, Menge, Preis und Übergabeort hinreichend bestimmt (gewesen), so daß mit dem Aushandeln dieser Einzelheiten ... der Angeklagte ... unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung ansetzte". Daß die Vortat noch nicht vollendet war oder dies jedenfalls nicht sicher sei, stehe nur einem Schuldspruch wegen vollendeter (hier: gewerbsmäßiger Banden-)Hehlerei im Wege.

c) Dies trifft nicht zu. Tatobjekt der Hehlerei ist eine bereits gestohlene oder sonst durch eine gegen fremdes Vermögen gerichtete rechtswidrige Tat erlangte Sache. Hehlerei setzt daher voraus, daß die Vortat vollendet ist (BGHSt 13, 403, 405; w. Nachw. b. Dreher/Tröndle, StGB 47. Aufl. § 259 Rdn. 10). Etwas anderes gilt nur, wenn der Täter der Vortat die Sache schon durch eine nur versuchte Tat erlangt hat (BGH, Urteil vom 17. September 1958 - 4 StR 290/58; Ruß in LK 11. Aufl. § 259 Rdn. 13 m.w.Nachw. in Fußn. 13). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Der Grundsatz, daß in aller Regel die Vortat vollendet, jedenfalls aber die Sache vom Vortäter bereits erlangt sein muß, gilt entgegen der Auffassung der Strafkammer auch für versuchte Hehlerei.

Der Tatbestandserfolg, zu dessen Verwirklichung der Täter unmittelbar ansetzen muß (§ 22 StGB), ist das Ankaufen oder die Erfüllung einer der sonstigen in § 259 StGB bezeichneten Tatmodalitäten in bezug auf eine durch ein rechtswidriges Vermögensdelikt vom Vortäter bereits erlangte Sache. Die Annahme, versuchte Hehlerei begehe auch derjenige, dessen Handeln sich auf eine von einem anderen zwar noch nicht erlangte, wohl aber demnächst zu erlangende Sache bezieht, ist mit dem Wortlaut des § 259 StGB nicht zu vereinbaren. Danach muß sich auch der Versuch auf eine Sache beziehen, die ein anderer schon rechtswidrig erlangt hat; nur sie kann Objekt einer - vollendeten oder versuchten - Tat nach §§ 259 bis 260a StGB sein. Soweit die Handlung des Täters dazu beiträgt, daß die zu erlangende Sache tatsächlich durch eine rechtswidrige Tat erlangt wird, ist er Tatbeteiligter an dieser Vortat. Soweit, wie hier, ein Verbrechen der gewerbsmäßigen Bandenhehlerei im Raum steht, kann darüber hinaus bei Zusammenwirken mehrerer schon im Vorfeld der Tat eine Strafbarkeit gemäß § 30 StGB in Betracht kommen.

d) Dagegen kommt versuchte Hehlerei an einer noch nicht durch ein rechtswidriges Vermögensdelikt erlangten Sache - oder an einer Sache, von der dies jedenfalls nicht sicher feststeht - nur in Betracht, wenn der Täter zum Zeitpunkt seines Handelns glaubt oder zumindest für möglich hält und billigt, daß die Sache schon erlangt (hier: gestohlen) ist (vgl. oben I 1 d (1). Hierzu stellt die Strafkammer fest, daß der Angeklagte wußte, "daß es sich um gestohlene bzw. zu entwendende Fahrzeuge handelte". Im Hinblick auf die Auffassung der Strafkammer, es komme nicht darauf an, ob die Sache schon gestohlen ist, kann der Senat der genannten Feststellung nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen, daß der Angeklagte nach der allein maßgeblichen Überzeugung der Strafkammer die Möglichkeit in seinen Vorsatz aufgenommen hatte, daß die PKWs schon gestohlen seien, mag auch eine solche Annahme naheliegen.

Der Schuldspruch kann daher auch nicht unter dem Gesichtspunkt aufrechterhalten bleiben, daß jedenfalls ein untauglicher Versuch sicher vorliege.

e) Schon deshalb, weil auch in diesem Fall im Hinblick auf etwaige Aussagen des I. zusätzliche Feststellungen jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheinen (vgl. oben I 1 d (2)), kommt auch hier eine eigene Entscheidung durch den Senat nicht in Betracht, sondern die Sache bedarf neuer Verhandlung und Entscheidung durch einen neuen Tatrichter.

3. In den übrigen Fällen hat die aufgrund der insoweit nicht näher ausgeführten Sachrüge gebotene Überprüfung des Urteils im Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

4. Die Urteilsaufhebung in den Fällen II 3 und II 5 führt zum Wegfall der in diesen Fällen verhängten Einzelstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe. Anhaltspunkte dafür, daß die in den übrigen Fällen verhängten Strafen durch die Strafen in den aufgehobenen Fällen zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt sein könnten, gibt es nicht. Da sie auch im übrigen rechtsfehlerfrei festgesetzt sind, können sie bestehen bleiben.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft

1. Die Verfahrensrügen, auf die die Staatsanwaltschaft ihre Revision gegen den Freispruch des Angeklagten D. (vgl. I 1 a) stützt, beziehen sich darauf, daß die Strafkammer einem Hilfsbeweisantrag der Staatsanwaltschaft auf Vernehmung des Zeugen I. nicht stattgegeben hat (vgl. I 1 d (2)). Sie bleiben erfolglos.

a) Folgendes liegt zugrunde:

Der Zeuge hatte der Strafkammer zunächst auf entsprechende Anfrage mitgeteilt, er sei trotz seines umfassenden Auskunftsverweigerungsrechts gemäß § 55 StPO zu Angaben bereit. Noch bevor er aber zur Hauptverhandlung geladen wurde, hat er dann nach Beratung durch seinen Verteidiger seine Auffassung geändert und schriftlich und mündlich erklärt, er werde nun doch keine Angaben machen. Daraufhin hat die Strafkammer den Hilfsbeweisantrag in den Urteilsgründen wegen Unerreichbarkeit des Zeugen abgelehnt.

b) Dies ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Liegt ein anderer Grund zur Ablehnung eines auf die Vernehmung eines Zeugen gerichteten Beweisantrags nicht vor, darf allerdings von der Ladung eines Zeugen, dem ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht zusteht, nur dann abgesehen werden, wenn das Gericht die zweifelsfreie Überzeugung gewonnen hat, daß der Zeuge unter Berufung auf das genannte Recht keinerlei sachdienliche Angaben machen wird (vgl. BGH NStZ 1986, 181). Eine rechtlich nicht zu beanstandende Grundlage für diese Überzeugung des Gerichts kann eine auch außerhalb der Hauptverhandlung mögliche Erklärung des Zeugen sein, von dem genannten Recht Gebrauch zu machen, soweit diese Erklärung klar und zweifelsfrei ist. Dies wird allerdings in aller Regel nicht der Fall sein, wenn ein Zeuge sich widersprechende Angaben zu seiner Aussagebereitschaft gemacht hat, und zwar auch dann, wenn die zeitlich letzte Erklärung dahin geht, daß er keine Angaben machen will. Bei einer solchen Fallgestaltung wird ohne umfassende Belehrung des Zeugen in der Hauptverhandlung selbst vielfach nicht auszuschließen sein, daß der Zeuge seine Meinung erneut ändert und doch Angaben macht.

Hier liegt die Besonderheit aber darin, daß der Zeuge seine Bereitschaft, Angaben zu machen, nach Beratung durch seinen Verteidiger widerrufen hat. In solchem Fall wird es in der Regel - wie auch hier - nicht zu beanstanden sein, wenn das Gericht davon ausgeht, auch nach Ladung und Belehrung in der Hauptverhandlung werde der Zeuge seine Meinung nicht erneut ändern und doch Angaben machen. Daher durfte die Strafkammer den Hilfsbeweisantrag ablehnen. Daß sie den Zeugen dabei nicht, wie es der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsprochen hätte, als aus Rechtsgründen ungeeignetes Beweismittel (BGH aaO.) angesehen hat, sondern als unerreichbares Beweismittel, ist unschädlich (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 244 Rdn. 290 Fußn. 871 m.w.Nachw.).

c) Unter Bezugnahme auf im Urteil geschilderte Vorgänge zwischen den Schlußausführungen der Verfahrensbeteiligten und der Urteilsverkündung außerhalb verfahrensförmigen Geschehens macht die Staatsanwaltschaft in diesem Zusammenhang weiter geltend, in der Hauptverhandlung seien keine Feststellungen zur Unerreichbarkeit des Zeugen getroffen worden.

Auf die Bewertung jener Vorgänge durch den Senat kommt es jedoch nicht an: Der Antrag auf Vernehmung des Zeugen I. war nur in der Form eines Hilfsbeweisantrages gestellt und brauchte daher erst in den Urteilsgründen beschieden zu werden (st. Rspr., vgl. d. Nachw. b. Herdegen in KK 3. Aufl. § 244 Rdn. 50). Dies gilt auch dann, wenn der Beweisantrag wegen Unerreichbarkeit des Zeugen abgelehnt wird (BGHSt 32, 10, 13). Ist der Zeuge, wie hier, zwar nicht unerreichbar, wohl aber ein aus Rechtsgründen ungeeignetes Beweismittel, kann nichts anderes gelten. Unabhängig davon, wie jene Vorgänge zu bewerten sind, ist daher ein Rechtsfehler insoweit nicht aufgezeigt.

d) Zutreffend weist die Staatsanwaltschaft allerdings darauf hin, daß die zusätzlich angestellte Erwägung der Strafkammer, sie hätte auch dann, wenn der Zeuge die in sein Wissen gestellten Behauptungen bestätigt hätte, nicht den Schluß gezogen, "daß damit I. insoweit die Wahrheit sagte", gegen das Verbot der Beweisantizipation verstieß. Eine Beweistatsache ist nur dann unerheblich, wenn das Gericht auch im Falle ihres Erwiesenseins daraus die vom Antragsteller erhofften Schlußfolgerungen nicht ziehen will (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 2 m.w.Nachw.).

Da die Strafkammer aber die logisch vorrangige Frage, ob der Zeuge überhaupt Aussagen machen werde, rechtsfehlerfrei verneint hat, ist dieser Fehler hier im Ergebnis unschädlich.

e) Da die Strafkammer davon ausgehen durfte, daß I. keine Angaben machen werde, geht auch die auf dessen Nichtvernehmung gestützte Aufklärungsrüge ins Leere.

2. Die Sachrüge bleibt ebenfalls erfolglos.

Die Strafkammer hat festgestellt, daß der Angeklagte bei der Meldung des Diebstahls gegenüber seiner Versicherung einen "leichten Streifschaden" verschwiegen hat.

Die Staatsanwaltschaft meint, im Ansatz zutreffend, daß die Strafkammer deshalb hätte prüfen müssen, ob sich der Angeklagte jedenfalls deshalb eines Betruges zum Nachteil der Versicherung schuldig gemacht hat.

Die Strafkammer konnte jedoch insoweit nicht feststellen, daß es sich "bei diesem Schaden um einen die Bewertung des Fahrzeugs tatsächlich betreffenden handelte". Anhaltspunkte dafür, daß der Angeklagte etwas anderes geglaubt haben könnte, sind ebenfalls nicht ersichtlich.

Daher ergeben die Urteilsgründe nach Auffassung des Senats mit noch hinlänglicher Klarheit, daß für die Annahme eines Betrugs zum Nachteil der Versicherung oder eines entsprechenden Betrugsversuchs auch unter diesem Gesichtspunkt aus tatsächlichen Gründen nach der insoweit allein maßgebenden Überzeugung der Strafkammer kein Raum war.

Auch sonst sind Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten nicht erkennbar.