Suche

Nutzen Sie die Schnellsuche, um nach den neuesten Urteilen in unserer Datenbank zu suchen!

Bundesgerichtshof
Urt. v. 06.12.1972, Az.: 2 StR 499/72

Voraussetzungen für die Berücksichtigung mildernder Umstände bei der Strafzumessung; Verwendung von Tatbestandsmerkmalen zur Verneinung mildernder Umstände oder zur Bemessung der Strafe; Warnung durch vorherige nicht zur Bestrafung führende Ermittlungsverfahren (strafschärfende Wirkung bei der strafzumessenden Abwägung); Berücksichtigung von aus dem Bundeszentralregister getilgten Taten; Analoge Anwendung auf die Einstellung von Verfahren

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
06.12.1972
Aktenzeichen
2 StR 499/72
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1972, 12143
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
LG Köln - 14.04.1972

Fundstellen

  • BGHSt 25, 64 - 66
  • JZ 1973, 175-176 (Volltext mit amtl. LS)
  • MDR 1973, 333 (Volltext mit amtl. LS)
  • NJW 1973, 289-290 (Volltext mit amtl. LS)

Verfahrensgegenstand

Unzucht mit einem Kind u.a.

Prozessführer

Zimmermann Siegfried R. aus K., geboren am ... 1931 in M., zur Zeit in Untersuchungshaft

Amtlicher Leitsatz

§ 49 Abs. 1 BZRG hindert das Gericht nicht, strafschärfend zu verwerten, daß der Angeklagte durch ein früheres, mit Einstellung beendetes Verfahren gewarnt worden ist.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat
durch
den Vorsitzenden Richter Schumacher und
die Richter Dr. Willms, Kirchhof, Dr. Müller und Dr. Schauenburg
in der Sitzung vom 6. Dezember 1972
an der ferner teilgenommen haben
Richter am Landgericht ... als Vertreter der Bundesanwaltschaft
Justizobersekretär ... als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Köln vom 14. April 1972 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Entscheidungsgründe

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Unzucht mit einer Abhängigen (§ 174 Abs. 1 Nr. 1 StGB) in Tateinheit mit fortgesetzter Unzucht mit einem Kinde (§ 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte erfolglos mit Verfahrensrügen und der Sachbeschwerde.

2

1.

Die Verfahrensrüge, das Gericht habe den Sachverhalt weiter aufklären müssen, scheitert schon daran, daß nicht, wie erforderlich (vgl. BGHSt 2, 168), die Beweismittel angegeben werden, die das Gericht noch hätte benutzen können und müssen.

3

2.

Das Vorbringen, die Strafkammer habe es nicht zugelassen, daß der Angeklagte während der Vernehmung des Kindes Fragen gestellt habe, ist nicht geeignet, der Revision zum Erfolg zu verhelfen. Nach der Sitzungsniederschrift hatte er jeweils nach der Vernehmung der Zeugen Gelegenheit, diese zu befragen.

4

3.

Die Urteilsfeststellungen tragen den Schuldspruch.

5

4.

Auch die Angriffe der Revision gegen den Strafausspruch greifen nicht durch.

6

a)

Bei ihrer Erwägung, mildernde Umstände könnten dem Beschwerdeführer u.a. deswegen nicht zugebilligt werden, weil sich die Vorfälle über einen längeren Zeitraum erstreckt und sich mehrfach wiederholt hätten, berücksichtigt die Strafkammer zu Recht den Umfang und die Schwere der Schuld des Angeklagten, welche nach § 13 Abs. 1 StGB Grundlage für die Zumessung der Strafe sind.

7

b)

Zu Unrecht meint der Beschwerdeführer, die Strafkammer habe Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes unzulässigerweise zur Verneinung mildernder Umstände herangezogen. Durch sein Tun hat der Angeklagte sowohl den Tatbestand des § 174 Abs. 1 Nr. 1 wie auch den des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB verwirklicht. Zutreffend entnimmt daher die Strafkammer die Strafe dem § 174, wobei die Mindeststrafe des § 176 StGB in Verbindung mit § 51 Abs. 2, § 44 StGB zu beachten war. Beim tateinheitlichen Zusammentreffen mehrerer Straftaten kann bei der Strafzumessung schärfend verwertet werden, daß der Täter über die Verwirklichung des Tatbestandes einer Vorschrift hinaus gegen eine weitere Strafbestimmung verstoßen hat. Das kann gerade die Schwere der Tat kennzeichnen.

8

Außerdem trifft es nicht zu, daß die Strafkammer Tatbestandsmerkmale zur Verneinung mildernder Umstände oder bei der Bemessung der Strafe benutzt hat. Daß der Angeklagte die Handlung "zur Abend- und Nachtzeit an dem erst 11 1/2 Jahre alten Kinde" vorgenommen hatte, "das seinen Schutz und seine Fürsorge gerade zu diesem Zeitpunkt verdiente", und daß in diesem Tun ein grober Vertrauensbruch gegenüber dem Kind und seiner Ehefrau lag, geht über die Verwirklichung des Tatbestandes des § 174 Abs. 1 Nr. 1 wie auch des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB hinaus. Die bei der Findung des Strafrahmens verwerteten Gesichtspunkte können auch entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers bei der Strafzumessung innerhalb des gewählten Strafrahmens nochmals berücksichtigt werden (BGHSt 16, 351, 353 f) [BGH 17.11.1961 - 4 StR 292/61].

9

c)

In den Jahren 1965 und 1969 liefen zwei Ermittlungsverfahren in einschlägigen Fällen gegen den Angeklagten, die nicht zur Verurteilung geführt haben. Die Strafkammer hat strafschärfend gewertet, daß diese Verfahren dem Beschwerdeführer nicht zur Warnung gedient und ihn von seiner Tat nicht abgehalten haben. Auch dagegen wendet die Revision sich ohne Erfolg. Bei der Strafzumessung hat das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander abzuwägen (§ 13 Abs. 2 StGB). Im Einzelfall kann es den Täter belasten, daß er handelt, obwohl er in vorhergehenden Ermittlungsverfahren, auch wenn sie nicht zur Bestrafung führten, darauf hingewiesen wurde, daß ein einschlägiges Tun verfolgt und bestraft werden kann. Begeht er die Tat trotz dieser Warnung, ist sein Handlungsunrecht schwerer als ohne sie. Deshalb darf dieser Umstand zum Nachteil des Angeklagten bei der Strafzumessung verwertet werden (vgl. BGH Urteile vom 1. Juli 1954 - 3 StR 282/54; vom 12. Juli 1951 - 4 StR 339/51).

10

Daran ist das Gericht auch nicht durch das Bundeszentralregistergesetz vom 18. März 1971 (BGBl I 243) gehindert. Nach § 49 Abs. 1, § 61 dieses Gesetzes dürfen eine Tat und die Verurteilung nicht zum Nachteil des Betroffenen verwertet werden, wenn die Eintragung über die Verurteilung im Register getilgt worden oder tilgungsreif oder nach § 60 des Gesetzes nicht ins Register aufzunehmen ist. Von dem Verbot wird auch die Warnung erfaßt, die in dem zur früheren Verurteilung führenden Verfahren liegt. Sonst würde § 49 Abs. 1 BZRG für ein neues Strafverfahren aus den Angeln gehoben und immer umgangen werden können. Außerdem läge in einer Berücksichtigung des früheren Verfahrens und seiner Warnfunktion eine Verwertung der Folgen der Tat, die durch § 49 Abs. 1 BZRG gerade ausgeschlossen werden sollte.

11

Das Verwertungsverbot gilt jedoch nicht für die Warnung, die der Täter durch ein Verfahren erhalten hat, das mit einer Einstellung endete. Der Erstreckung des Verbots auf diesen Fall steht schon der Wortlaut des § 49 Abs. 1 BZRG entgegen, der eine Verurteilung und ihre Eintragung im Zentralregister voraussetzt.

12

Zudem bedeutet die Bestimmung eine Ausnahme von § 13 Abs. 2 StGB, der für die Strafzumessung ganz allgemein vorschreibt, daß die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, bei der Strafzumessung gegeneinander abzuwägen sind. Als ein solcher Umstand ist das Vorleben des Täters besonders hervorgehoben. Soweit das BZRG demgegenüber ausnahmsweise die Verwertung einer abgeurteilten Tat und der Verurteilung verbietet, mag sich das aus der entsühnenden Wirkung der Bestrafung oder Verurteilung rechtfertigen lassen (vgl. BGHSt 24, 378, 381) [BGH 19.07.1972 - 3 StR 66/72]. Dieser Gesichtspunkt trifft aber auf frühere Strafverfahren, die durch Einstellung beendet wurden, ebensowenig zu wie auf früher begangene Taten, die nicht zu einem Strafverfahren geführt haben. Als Ausnahmevorschrift ist § 49 Abs. 1 BZRG eng auszulegen. Würde man das Verwertungsverbot auf alle Vorfälle, die zu einer Bestrafung hätten führen können, aber nicht geführt haben, ausdehnen, würde § 13 StGB zu einem erheblichen Teil ausgehöhlt werden.

13

Schließlich würde eine erweiternde Anwendung des § 49 BZRG auf frühere, durch Einstellung beendete Verfahren und auf bestimmte zurückliegende Vorkommnisse, die nicht Gegenstand eines Strafverfahrens geworden waren, zu noch größeren Ungereimtheiten führen, als sie Dreher in JZ 1972, 618 ff dargelegt hat. Abgesehen davon, daß dann vielfach wesentliche Teile des Vorlebens des Täters nicht mehr verwertet werden dürften, würde dem Tatrichter damit eine völlig neue, nicht durchführbare Aufgabe auferlegt werden. Im Falle einer entsprechenden Anwendung des § 49 Abs. 1 BZRG müßte der Tatrichter nämlich prüfen, ob, falls der Angeklagte wegen der früheren Vorkommnisse verurteilt worden wäre, die Eintragung im Register tilgungsreif sein würde. Die Tilgungsreife hängt aber von der Höhe der Strafe ab (§ 44 BZRG). Die Tilgungsfrist beginnt mit dem Tage der Verurteilung (§ 34 i.V.m. § 45 BZRG). Der Richter wäre also gezwungen, eine fiktive Strafe für die s.Zt. nicht erwiesenen oder nicht verfolgten Taten und, was ihm nicht möglich wäre, einen Tag, an dem der Angeklagte ihretwegen verurteilt worden wäre, zu ermitteln. Dafür, daß der Gesetzgeber das beabsichtigt haben könnte, bestehen keine Anhaltspunkte.

Schumacher
Willms
Kirchhof
Müller
Schauenburg