Der Angeklagte ist wegen Unzucht mit einer Abhängigen in Tateinheit mit Unzucht mit einem Kinde zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt worden. Seine Revision rügt die Verletzung der Aufklärungspflicht sowie die Verletzung materiellen Rechts.

Die formelle Rüge ist offensichtlich unbegründet.

Die auf die Sachrüge vorgenommene Überprüfung hat zwar keinen Rechtsfehler des Urteils zur Zeit seines Erlasses erkennen lassen; sie führt aber wegen einer nach diesem Zeitpunkt eingetretenen Rechtsänderung zur Aufhebung im Strafausspruch.

Die Strafkammer hat strafschärfend den Umstand verwertet, "daß der Angeklagte bereits früher zweimal in ähnlicher Art und Weise in Erscheinung getreten ist" (S. 9 UA). Sie bezieht sich damit auf ein Urteil des Jugendschöffengerichts Duisburg vom 3. April 1962, das den Angeklagten eines Vergehens gegen § 330 a StGB für schuldig erklärt und die Entscheidung über die Verhängung von Jugendstrafe für zwei Jahre ausgesetzt hatte - der Schuldspruch ist wegen guter Führung des Angeklagten durch Beschluß vom 28. April 1964 getilgt worden - sowie auf eine Bestrafung des Angeklagten durch Urteil des Jugendschöffengerichts Duisburg vom 14. Oktober 1966 gemäß § 176 Abs. 1 Ziff. 3, § 74 StGB zu sechs Monaten Jugendstrafe (S. 3 UA).

Die Anordnung der Tilgung des Schuldspruches nach § 30 Abs. 2 JGG hatte nach dem inzwischen aufgehobenen § 96 Abs. 1 JGG die Tilgung des Vermerks im Strafregister zur Folge. Sie hat auch nach § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 des am 1. Januar 1972 in Kraft getretenen Gesetzes über das Zentralregister und das Erziehungsregister (Bundeszentralregistergesetz - BZRG) vom 18. März 1971 (BGBl. I S. 243) die Wirkung, daß eine - etwa noch vorhandene - Eintragung des Schuldspruchs aus dem Register entfernt wird. § 45 Abs. 3 Satz 1 BZRG - nach bisherigem Recht § 2 Abs. 1 Satz 2 Straftilgungsgesetz - steht der Entfernung aus dem Register nicht entgegen. Die Eintragung der Verurteilung zu sechs Monaten Jugendstrafe ist nach § 60 Abs. 2 Nr. 2 BZRG nicht in das Zentralregister zu übernehmen.

Die strafschärfende Berücksichtigung des diesen Verurteilungen zugrunde liegenden Verhaltens des Angeklagten entsprach der bis zum 31. Dezember 1971 geltenden Rechtslage. Nach ständiger Rechtsprechung schloß die Tilgung eines Eintrags in das Strafregister eine erschwerende Verwertung jener Tat bei der Strafzumessung nicht aus (vgl. RGSt 60, 285, 288; BGHSt 6, 243, 245 [BGH 22.06.1954 - 1 StR 451/53];  7, 58, 60 [BGH 23.11.1954 - 2 StR 4/54]; BGH 5 StR 145/60 vom 17. Mai 1960 = GA 1961, 362 (L)).

Dagegen bestimmt nunmehr § 49 Abs. 1 BZRG - er gilt gemäß § 61 BZRG für beide Verurteilungen - daß nach Tilgung oder Tilgungsreife einer Verurteilung "die Tat und die Verurteilung dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht zu seinem Nachteil verwertet werden" dürfen. Diese Vorschrift bezweckt, den Verurteilten nach Tilgung der Vorstrafe oder dem Eintritt ihrer Tilgungsreife grundsätzlich von dem Makel der Vorstrafe zu befreien (vgl. Begründung des RegierungsEntwurfs zu § 45, BR-Drucks. 676/69 S. 24; Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BT-Drucks. VI/1550 S. 21). Damit soll nach dem Willen des Gesetzgebers auch die Möglichkeit ausgeschlossen sein, in einem späteren Strafverfahren den Umstand, daß der Angeklagte die frühere Straftat begangen hat und daß er deswegen verurteilt worden ist, strafschärfend zu verwerten (so schon BayObLG MDR 1972, 443, 629; vgl. auch Götz, Bundeszentralregistergesetz, 1972, Anm. 15 zu § 49; a.A. - aber als zweifelhaft bezeichnet - Dreher, StGB, 33. Aufl. Anm. 5 C a zu § 13). Das ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut und dem Sinn des § 49 Abs. 1, wie aus den Vorschriften der §§ 49 Abs. 2 und 50 BZRG, in denen gewisse Ausnahme von dem Verwertungsverbot vorgesehen sind, die hier aber nicht vorliegen. Auch der Umstand, daß mit der Aufhebung des Straftilgungsgesetzes (§ 71 Abs. 2 BZRG) dessen Regelung, wonach eine getilgte Verurteilung "nicht mehr als Bestrafung im Sinne solcher Vorschriften, die für den Fall, daß der Täter bereits bestraft ist, eine schwerere Strafe oder andere Rechtsnachteile androhen" (1) (§ 5 Abs. 2), fortgefallen ist, zeigt, daß § 49 Abs. 1 BZRG die in die gleiche Richtung weisende Rechtsfolgeregelung des § 5 Abs. 2 Straftilgungsgesetz ersetzen sollte, und zwar, wie sich aus seiner Fassung ergibt, mit weit darüber hinausgehender Wirkung. Dieser gesetzgeberische Wille tritt auch in der Entstehungsgeschichte der Vorschrift deutlich zutage. Beim ersten Durchgang des Gesetzentwurfs im Bundesrat wurde ein Antrag des Innenausschusses abgelehnt, dem § 45 Abs. 1 Satz 1 Regierungsentwurf - ihm entspricht der Gesetz gewordene § 49 Abs. 1 - einen zweiten Halbsatz anzufügen, nach dem die Vorschrift nicht gelten sollte "in einem erneuten Strafverfahren gegen den Verurteilten oder wenn erhebliche Belange der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung eine Ausnahme rechtfertigen"; maßgebend für die Ablehnung war die Überlegung, daß von dem der Resozialisierung des Betroffenen dienenden Grundsatz des § 45 Abs. 1 Satz 1 RegE nur eng begrenzte Ausnahmen gemacht werden sollten (BR-Drucks. 676/1/69 S. 15; 347. Sitzung des Deutschen Bundesrates, Prot. S. 9).

Im Interesse der Resozialisierung des Verurteilten ist der Gesetzgeber nicht der Erwägung gefolgt, der Verurteilte könne nicht günstiger stehen als derjenige, bei dem bestimmte zurückliegende Vorkommnisse nicht zu einem Strafverfahren geführt hatten (BGHSt 6, 243, 245 [BGH 22.06.1954 - 1 StR 451/53] zu § 4 Abs. 4 Straftilgungsgesetz; vgl. auch BGHSt 7, 58, 60 [BGH 23.11.1954 - 2 StR 4/54] zu § 5 Abs. 2 Straftilgungsgesetz). Ob die mit § 49 Abs. 1 BZRG erreichte unterschiedliche Behandlung des wegen eines bestimmten Verhaltens nicht Bestraften (vgl. § 13 Abs. 2 StGB, wonach das "Vorleben des Täters" bei der Strafzumessung ins Gewicht fällt) und eines deswegen Verurteilten sich stets unter dem Gesichtspunkt der Resozialisierung rechtfertigt, kann allerdings fraglich sein. Eine - wenigstens zusätzliche - Rechtfertigung läßt sich, soweit es um den Ausschluß einer früheren Verurteilung und der ihr zugrunde liegenden Tat als Strafzumessungsgrund geht, in der entsühnenden Wirkung einer Bestrafung (oder Verurteilung) finden. Ob und inwieweit solchen, die gesetzliche Regelung tragenden Gesichtspunkten Auslegungsrichtlinien für die Reichweite des in § 49 Abs. 1 BZRG enthaltenen Verwertungsverbots zu entnehmen sind - etwa für die Frage, ob und inwieweit besondere Umstände der früheren Tat oder in mehr oder weniger losem Zusammenhang mit ihr stehende Tatsachen als Beweisanzeichen für die Beurteilung späterer Vorgänge herangezogen werden dürfen - bedarf hier keiner Entscheidung.

§ 49 Abs. 1 BZRG ist, soweit danach bei getilgter oder tilgungsreifer Verurteilung die Tat und die Verurteilung in einem neuen Strafverfahren nicht mehr strafschärfend verwertet werden dürfen, eine Regelung des sachlichen Rechts, die als milderes Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB auch im Revisionsverfahren zu berücksichtigen ist (§ 354 a StPO; vgl. BGHSt 5, 207, 208 [BGH 17.11.1953 - 1 StR 362/53];  20, 77, 78 [BGH 27.10.1964 - 1 StR 358/64];  20, 116, 117) [BGH 01.12.1964 - 3 StR 35/64]. Da das Verhalten des Angeklagten, das den beiden ersten Verurteilungen zugrunde lag, sich ersichtlich auf die Strafhöhe ausgewirkt hat (S. 9 UA), ist das Urteil daher im Strafausspruch aufzuheben.