Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 18.11.1982, Az.: BVerwG 6 C 38.78

I.

Der Kläger legte nach dem Studium der Rechtswissenschaft im Januar 1964 die erste juristische Staatsprüfung ab. Von 1966 bis 1970 gehörte er als Abgeordneter dem Landtag von Nordrhein-Westfalen an. Danach leistete er den juristischen Vorbereitungsdienst ab und bestand im Februar 1973 die zweite juristische Staatsprüfung. Am 1. März 1973 wurde er von dem Beklagten unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Regierungsrat zur Anstellung ernannt.

Durch Bescheid vom 27. März 1973 setzte der Beklagte das Besoldungsdienstalter (BDA) des Klägers auf den 1. Januar 1963 fest, wobei die Zeit seiner Tätigkeit als Landtagsabgeordneter nur gemäß § 6 Abs. 2 BBesG F. 1971 zur Hälfte berücksichtigt wurde. Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein mit der Begründung, die nur eingeschränkte Berücksichtigung der Abgeordnetentätigkeit verstoße gegen Art. Ab Abs. 1 Satz 1 der Landesverfassung von Nordrhein-Westfalen (LV NW). Etwaige laufbahn- sowie haushalts- und organisationsrechtliche Vorschriften müßten hinter diesem verfassungsrechtlichen Grundsatz zurücktreten, wenn ihre Anwendung zu einer dauernden Benachteiligung des ehemaligen Abgeordneten in seinem Amt führen würde. Der Widerspruch blieb ohne Erfolg.

Der Kläger hat sodann den Verwaltungsrechtsweg beschritten und den Antrag gestellt, den Beklagten unter Änderung der ergangenen Bescheide zu verpflichten, die Zeit seiner Abgeordnetentätigkeit von 1966 bis 1970 bei der Festsetzung des BDA voll zu berücksichtigen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers gegen dieses Urteil wurde vom Oberverwaltungsgericht im wesentlichen aus folgenden Gründen zurückgewiesen:

Die Zeit einer Abgeordnetentätigkeit sei nicht in dem in § 6 Abs. 3 BBesG F. 1971 aufgestellten Katalog der von der Halbanrechnung gemäß Absatz 2 absetzbaren Zeiten enthalten. Diese Tätigkeit könne wegen der besonderen Stellung eines Abgeordneten auch nicht nach § 7 Abs. 3 BBesG F. 1971 der Tätigkeit im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn gleichgestellt werden. Gehaltsansprüche stünden unter dem Vorbehalt des Gesetzes und könnten daher nur nach Maßgabe der besoldungsrechtlichen Vorschriften gewährt, nicht aber über deren Inhalt hinausgehend auf die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht gestützt werden. Hiergegen würde es verstoßen, wenn einem Beamten bei der Festsetzung seines BDA Vordienstzeiten angerechnet würden, die der Gesetzgeber - aus welchen Gründen auch immer - nicht in die Liste der anrechenbaren Vordienstzeiten aufgenommen habe.

Der Kläger könne sich zur Begründung seines Begehrens auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß für seinen Fall eine Gesetzeslücke vorliege, die durch die Rechtsprechung geschlossen werden müsse. Der Gesetzgeber habe nämlich, obwohl ihm Fälle der vorliegenden Art bekanntgewesen seien, keine Änderung des Besoldungsrechts in dem vom Kläger gewünschten Sinne vorgenommen. Möglicherweise habe er sich auch deshalb nicht dazu veranlaßt gesehen, weil mit Rücksicht auf die inzwischen eingetretene Änderung der rechtlichen Bewertung der Diäten eines Bundestagsabgeordneten schon damals eine Neuregelung des Rechts der Entschädigung der Abgeordneten in Aussicht genommen gewesen sei. Wie sehr dieser gesamte Rechtsbereich einer Neuordnung bedürfe, zeige die durch die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entstandene Rechtslage.

Schließlich mache der Kläger unter Hinweis auf die Bestimmungen des Landesrechtsstellungsgesetzes (LRG), des Art. 19 Abs. 4 und Art. 20 Abs. 3 GG zu Unrecht geltend, daß der Gesetzgeber durch die Nichtberücksichtigung einer Abgeordnetentätigkeit als voll anrechenbare Vordienstzeit den Gleichheitssatz verletzt habe. Wenn der Gesetzgeber im Landesrechtsstellungsgesetz für Personen besondere Regelungen getroffen habe, die erst nach ihrem Eintritt in den öffentlichen Dienst als Beamte, Richter oder Angestellte zu Abgeordneten gewählt worden seien, so liege ein anderer Tatbestand vor, der sich nicht mit den Fällen vergleichen lasse, in denen diese Personen schon vor ihrem Eintritt in den öffentlichen Dienst Abgeordnete gewesen seien. Davon abgesehen sei eine Berufung auf das Landesrechtsstellungsgesetz auch deshalb nicht mehr möglich, weil die hier maßgebende Bestimmung des § 2 LRG 1972, wonach ein in den Landtag gewählter Beamter oder Richter mit Dienstbezügen nach dem Besoldungsgesetz mit dem Tage der Annahme der Wahl in den Ruhestand trete, nicht mit dem Grundgesetz vereinbar sei. Da der Abgeordnete nunmehr in aller Regel angemessen alimentiert werde, habe das Privileg des ins Parlament gewählten Beamten oder Richters, entweder sein Gehalt zu behalten oder in den Ruhestand zu treten und Ruhegehalt zu beziehen, seine Berechtigung verloren.

Damit erledigten sich auch alle anderen Einwände des Klägers. Nach der dem hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums gemäßen Regelung sei der Beamte, der Mitglied eines Parlaments werde und nicht mehr im öffentlichen Dienst tätig sei, für die Dauer der Mitgliedschaft ohne Bezüge zu beurlauben, oder es sei für diese Zeit das Ruhen seiner Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis anzuordnen. In beiden Fällen habe dies, wie sich aus § 9 Abs. 2 BBesG F. 1971 ergebe, zur Folge, daß nur die Hälfte dieser Zeit als Vordienstzeit bei der Berechnung des BDA berücksichtigt werden könne. Von einer Benachteiligung im Sinne des Art. 46 Abs. 1 Satz 1 LV NW könne schon aus diesen Gründen keine Rede sein. Davon abgesehen verbiete diese Norm auch nur die Benachteiligung eines Abgeordneten in seiner derzeitigen, im Zeitpunkt des Mandatserwerbs wahrgenommenen Tätigkeit. Eine andere Beurteilung würde zur fiktiven Nachzeichnung der Laufbahn eines Beamten, der vor seiner Einstellung Abgeordneter gewesen sei, in der Weise nötigen, daß bei der beruflichen Entwicklung des Beamten nicht von den tatsächlichen Verhältnissen, sondern von einem unterstellten Ablauf ohne Abgeordnetentätigkeit ausgegangen werde. Dies könne aber nur aufgrund einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung geschehen.

Hiergegen hat der Kläger die vom Berufungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

Die Revision rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts und führt aus: Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Gesetzgeber habe die Berücksichtigung der Abgeordnetenzeit in Fällen wie denen des Klägers bewußt nicht gewollt, sei ohne jede tatsächliche Grundlage getroffen worden. Das Gesetzgebungsverfahren lasse vielmehr erkennen, daß der Gesetzgeber des Landesrechtsstellungsgesetzes solche Fallgestaltungen nicht erörtert habe und auch nicht habe regeln wollen. Fälle, in denen jemand noch innerhalb der Ausbildungszeit ein Abgeordnetenmandat übernehme und erst im Anschluß hieran Beamter werde, seien auch heute noch sehr selten. Das angefochtene Urteil beruhe demnach auf unzulänglicher Sachaufklärung und damit auf einem Verfahrensfehler.

Außerdem habe das Berufungsgericht angesichts der heutigen Wertung des Abgeordnetenstatus entweder die erkennbare Gesetzeslücke im Wege der ausdehnenden Auslegung oder Analogie schließen oder aber einen Verstoß der gesetzlichen Regelung gegen Art. 3 GG, Art. 46 Abs. 1 Satz 1 LV NW feststellen müssen. Da die Tätigkeit eines Bundes- oder Landtagsabgeordneten nunmehr als "full-time-job" anzusehen sei, den der Abgeordnete als Inhaber eines öffentlichen Amtes leiste, komme sie der Tätigkeit im öffentlichen Dienst in mancher Hinsicht nahe. Aus dieser Sicht seien die Gründe für eine Berücksichtigung der Zeit der Ausübung des Abgeordnetenmandats vor Berufung in das Beamtenverhältnis keine anderen als für ein Mandat während des Beamtenverhältnisses. Für die unterschiedliche besoldungsrechtliche Behandlung des Abgeordnetenmandats gebe es keine sachgerechte Begründung. Auf die Verfassungswidrigkeit der Regelung des Landesrechtsstellungsgesetzes könne sich das Berufungsgericht schon deshalb nicht berufen, weil entscheidungserhebliche Feststellungen über die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten seien.

Der Beklagte beantragt,

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Oberbundesanwalt hat sich an dem Verfahren beteiligt. Er führt aus, daß die besoldungsrechtliche Regelung der Anrechnung von Vordienstzeiten deshalb nicht auf die Abgeordnetentätigkeit analog angewandt werden könne, weil die Tätigkeiten, die vom Gesetzgeber als dem öffentlichen Dienst gleichstehend erachtet werden, in § 29 BBesG F. 1975 abschließen aufgezählt seien. Auch aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 40, 296 [BVerfG 05.11.1975 - 2 BvR 193/74] kannten keine Gründe für die Berücksichtigung einer vor dem Eintritt in das Beamtenverhältnis liegenden Parlamentsmitgliedschaft entnommen werden. Die Regelung des § 4 des Bundesrechtsstellungsgesetzes verstoße nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

II.

Die Revision, über die gemäß §§ 141, 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann, ist unbegründet. Das angefochtene Urteil hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Dem Kläger steht kein Anspruch auf volle zeitliche Berücksichtigung der seinem Eintritt in den öffentlichen Dienst vorausgegangenen Abgeordnetentätigkeit bei der Festsetzung seines Besoldungsdienstalters (BDA) zu.

Das Berufungsgericht ist bei der rechtlichen Beurteilung des Klagebegehrens zu Recht von der Regelung des BDA in § 6 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) in der Fassung vom 5. August 1971 (BGBl. I S. 1281) ausgegangen, die auch auf die Bediensteten des Landes Nordrhein-Westfalen anwendbar war (vgl. § 1 Abs. 1 des Besoldungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. September 1971, GV NW S. 264). Die Neufassung des Bundesbesoldungsgesetzes durch Art. I des Zweiten Gesetzes zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern (2. BesVNG) vom 23. Mai 1975 (BGBl. I S. 1173) hat bezüglich der in diesem Verfahren zu entscheidenden Rechtsfragen keine Änderung gebracht, da § 28 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 dieses Gesetzes im wesentlichen mit § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BBesGübereinstimmt.

Nach § 6 Abs. 1 BBesG beginnt das BDA grundsätzlich schon am Ersten des Monats, in dem der Beamte das 21. Lebensjahr vollendet hat. Wenn der Beamte dieses Lebensjahr an dem Tag, von dem an er Dienstbezüge seiner Besoldungsgruppe zu erhalten hatte, überschritten hat, so wird der Beginn des BDA um die Hälfte der Zeit hinausgeschoben, um die er älter ist (vgl. § 6 Abs. 2 BBesG); die andere Hälfte der Differenzzeit wird also stets zugunsten des Beamten berücksichtigt. Durch diese auch als "mechanisiertes Dienstaltersprinzip" bezeichnete Regelung sollen im Einzelfall schwierige Ermittlungen, ob eine Vortätigkeit für das begründete Dienstverhältnis förderlich oder ob die Verzögerung der Einstellung notwendig war, vermieden werden. Wie der erkennende Senat in BVerwGE 61, 79[BVerwG 15.10.1980 - 6 C 25/78] unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dargelegt hat, nötigt schon diese pauschale Verbesserung des BDA um die Hälfte der in Rede stehenden Differenzzeit zu der Annahme, daß der Gesetzgeber über die in § 6 Abs. 2 BBesG enthaltene Regelung hinaus nur noch bei Vorliegen der in § 6 Abs. 3 und Abs. 6 BBesG angeführten besonderen Tatbestände ausnahmsweise eine weitere Verbesserung des BDA zulassen wollte; die dort nicht ausdrücklich erfaßten Zeiten hat er erkennbar als durch die in § 6 Abs. 2 BBesG vorgesehene pauschale Anrechnung der halben Differenzzeit abgegolten angesehen. Die in § 6 Abs. 3 und Abs. 6 BBesG kasuistisch und bis ins einzelne festgelegten besonderen Tatbestände sind somit schon nach der soeben dargelegten Gesamtkonzeption des § 6 BBesG regelmäßig einer extensiven oder analogen Anwendung nicht zugänglich (BVerwGE 27, 159 [161]; 45, 201 [203]).

Hiernach kann die Zeit einer Tätigkeit als Abgeordneter nicht gemäß § 6 Abs. 3 BBesG auf das BDA voll angerechnet werden. Der insoweit allein in Betracht kommende Anrechnungstatbestand der Nr. 3, wonach von dem Zeitraum, um dessen Hälfte der Beginn des BDA nach Absatz 2 hinauszuschieben ist, nach Vollendung des 20. Lebensjahres liegende Zeiten einer hauptberuflichen Tätigkeit im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn abgesetzt werden, kommt schon deshalb nicht zur Anwendung, weil der Abgeordnete als Mandatsträger nicht "im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn" steht. Der Begriff des "Dienstes" in dieser Vorschrift setzt zwar nicht das Bestehen eines Beamtenverhältnisses oder eines nach den Kriterien des Arbeitsrechts als Arbeitsverhältnis zu qualifizierenden privatrechtlichen Dienstverhältnisses voraus. Er erfordert aber in jedem Fall, daß zwischen dem Dienstleistenden und den Dienstherrn ein Abhängigkeitsverhältnis besteht, kraft dessen der Dienstleistende gegenüber dem Dienstherrn zu einer bestimmten Tätigkeit verpflichtet und zumindest bezüglich der Art und Weise seiner Tätigkeit den Weisungen seines Dienstherrn unterworfen ist (BVerwGE 22, 1[BVerwG 22.07.1965 - II C 22/64] [3]; 29, 118 [120]; Urteile vom 29. Juni 1970 - BVerwG 6 C 41.66 - [ZBR 1970, 391] und vom 7. Januar 1980 - BVerwG 6 C 110.78 - [ZBR 1980, 316]). Ein derartiges Abhängigkeitsverhältnis ist bei dem Mitglied eines Parlaments offenkundig nicht gegeben, wie auch durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 5. November 1975 - 2 BvR 193/74 - (BVerfGE 40, 296) bestätigt wird. Nach dieser Entscheidung ist zwar die Ausübung des Abgeordnetenmandats zu einer den vollen Einsatz der Arbeitskraft fordernden Hauptbeschäftigung des Abgeordneten geworden ("full-time-job"). Das Bundesverfassungsgericht hebt jedoch ausdrücklich hervor, daß der Abgeordnete dadurch nicht "Beamter" geworden, sondern Träger des "freien Mandats" geblieben ist. Der Abgeordnete "schulde" rechtlich keine Dienste, sondern nehme in Unabhängigkeit sein Mandat wahr (BVerfGE 40, 296 [314, 316]). Die Zeit einer Abgeordnetentätigkeit gehört demnach nicht zu den gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BBesG absetzbaren Zeiten, wobei es in diesem Zusammenhang nicht darauf ankommt, ob im Zeitpunkt des Eintritts in das Parlament ein Beamtenverhältnis bereits bestand oder ob es erst nach Beendigung der Abgeordnetentätigkeit begründet wurde.

Entgegen der Auffassung der Revision besteht insoweit auch keine Gesetzeslücke, die im Wege der ausdehnenden Auslegung oder Analogie zu der Anrechnungsvorschrift des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BBesG geschlossen werden könnte. Zwar können - was das Berufungsgericht offenbar nicht beachtet hat - grundsätzlich auch im Bereich des Besoldungsrechts durch Richterspruch auszufüllende Gesetzeslücken gegeben sein. Durch den Grundsatz der Gesetzesbindung der Besoldung ist es den Gerichten lediglich verwehrt, einem Beamten eine höhere Besoldung zu gewähren, als es das maßgebliche Gesetz vorsieht, und zwar selbst dann, wenn die im Gesetz getroffene Regelung gegen höherrangiges Recht verstößt. Das schließt es jedoch nicht aus, eine im Besoldungsgesetz (versehentlich) nicht getroffene Regelung nach dem den gesamten Umständen zu entnehmenden mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers zu schließen (BVerwGE 39, 221 [228, 229] [BVerwG 28.12.1971 - BVerwG VI C 17.68]; Urteil vom 29. April 1971 - BVerwG 2 C 91.67 - [Buchholz 235.17 § 24 a LBesG NW Nr. 1]). Eine Anrechnung der Abgeordnetentätigkeit auf das BDA hat der Gesetzgeber des Bundesbesoldungsgesetzes jedoch bewußt nicht vorgenommen. Denn der Bundesgesetzgeber hat die Anrechnungsvorschrift des § 6 Abs. 3 BBesG in Kenntnis dessen erlassen, daß die beamtenrechtlichen Auswirkungen der Übernahme eines Bundestagsmandats durch einen Beamten gesondert durch das Gesetz über die Rechtsstellung der in den Deutschen Bundestag gewählten Angehörigen des öffentlichen Dienstes (Bundesrechtsstellungsgesetz - BRG -) vom 4. August 1953 (BGBl. I S. 777) abschließend geregelt waren. Eine gleichartige Regelung hat der Gesetzgeber des Landes Nordrhein-Westfalen später in § 4 Landesrechtsstellungsgesetz vom 18. Mai 1954 (GV.NW. S. 147) - LRG - getroffen (das LRG vom 25. April 1972 - GV.NW. S. 100 - trat erst nach Ablauf der 7. Wahlperiode in Kraft).

Der Kläger vermag seinen Anspruch auf volle Berücksichtigung seiner Abgeordnetentätigkeit bei der Festsetzung des BDA indes auch nicht auf § 4 LRG (1954 = § 5 LRG 1972) zu stützen, wonach die Zeit der Mitgliedschaft im Landtag bis zur Erreichung der gesetzlichen Altersgrenze nach Beendigung der Wahlperiode als Dienstzeit im Sinne des Besoldungs- und Versorgungsrechts gilt. Diese Vorschrift ist, wie sich bereits aus der Bezeichnung des Gesetzes ergibt und durch die einschränkende Umschreibung in § 1 LRG 1954 ("ein in den Landtag gewählter Beamter oder Richter mit Dienstbezügen") bestätigt wird, nur auf solche Personen anzuwenden, bei denen ein Dienstverhältnis der im Gesetz näher bezeichneten Art mit der Zugehörigkeit zum Landtag zeitlich zusammenfällt. Unter die Vorschrift können jedoch nicht solche Personen gebracht werden, die erst nach Beendigung ihrer Zugehörigkeit zum Landtag ein solches Dienstverhältnis begründen. Der Anrechnung der Zeit der Mitgliedschaft im Landtag als Dienstzeit lag erkennbar die gesetzgeberische Absicht zugrunde, einem Beamten oder Richter, der für eine gewisse Zeit aus dem Amt ausscheidet, um ein Mandat zu übernehmen, dadurch keinen besoldungs- oder versorgungsrechtlichen Nachteil erleiden zu lassen. Im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Benachteiligungsverbot in Art. 46 Abs. 1 Satz 1 LV NW sollte die Regelung des Landesrechtsstellungsgesetzes dem Bewerber um ein Abgeordnetenmandat das berufliche Risiko abnehmen, das sich wegen der Inkompatibilität von Mandat und Amt (vgl. § 1 LRG 1954) aus der Wahrnehmung des Abgeordnetenmandats für ihn ergibt. Von dieser Zweckbestimmung aus bestand jedoch für den Gesetzgeber keine Veranlassung, auch die Anrechnung der Zeit der Parlamentsmitgliedschaft auf das BDA vorzuschreiben, die vor der Berufung in das Beamten- oder Richterverhältnis zurückgelegt worden ist. Denn in diesem Fall werden durch die übernähme des Abgeordnetenmandats keine beruflichen Rechte aus einem bestehenden Dienstverhältnis geschmälert. Nach alledem kommt es nicht darauf an, ob - wie das Berufungsgericht meint - dem Gesetzgeber bei Erlaß des Landesrechtsstellungsgesetzes Fallgestaltungen bekanntgewesen sind, in denen infolge der Herabsetzung des Wählbarkeitsalters das Abgeordnetenmandat bereits während der Ausbildungszeit übernommen und das Beamtenverhältnis erst im Anschluß an die Tätigkeit als Abgeordneter begründet wurde. Die von der Revision insoweit erhobene Aufklärungsrüge ist schon deshalb nicht gerechtfertigt.

Aus den vorgenannten Erwägungen verstößt die Nichtberücksichtigung einer vor Begründung eines Beamtenverhältnisses geleisteten Abgeordnetentätigkeit bei der Festsetzung des BDA auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Der Gleichbehandlungsgrundsatz läßt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts den Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum, der nur dann verletzt ist, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache sich ergehender oder sonst einleuchtender Grund für die betreffende Differenzierung nicht finden läßt (BVerfGE 18, 288 [298]; 25, 101 [105]). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Es kann nicht als willkürlich angesehen werden, daß der Gesetzgeber in dem Landesrechtsstellungsgesetz die Anrechnung der Zeit der Abgeordnetentätigkeit auf das BDA auf die in den Landtag gewählten Angehörigen des öffentlichen Dienstes beschränkt hat. Bei dieser Rechtslage kommt es auf die - nicht näher begründete - Auffassung des Berufungsgerichts nicht an, daß die Regelung des § 1 LRG 1954, wonach ein in den Landtag gewählter Beamter oder Richter mit Dienstbezügen mit dem Tage der Annahme der Wahl in den Ruhestand tritt, deshalb verfassungswidrig gewesen sei, weil die Landtagsabgeordneten in Nordrhein-Westfalen bereits damals angemessen alimentiert worden seien (vgl. BVerfGE 40, 296 [BVerfG 05.11.1975 - 2 BvR 193/74] [321 ff.]).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.