Bundesgerichtshof
Urt. v. 04.02.1992, Az.: X ZR 105/90

Soweit die Klägerin auf die ihr zuerkannten Inkassokosten in Höhe von 1.216,15 DM verzichtet hat, ist der Rechtsstreit erledigt. Im Streit steht jetzt nur noch die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 52.929,30 DM Werklohn an die Klägerin. Insoweit führt die Revision der Beklagten zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht.

I. 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, zwischen den Parteien sei ein Werklieferungsvertrag gemäß § 651 Abs. 1 BGB zustande gekommen. Die Klägerin habe nicht nur Zutaten und Nebensachen im Sinne des § 651 Abs. 2 BGB, sondern neben ihrer Arbeitsleistung - den für die Einfärbung des von der Beklagten zur Verfügung gestellten Rohmaterials nötigen Farbstoff, von dessen Qualität das Ergebnis der Leistung der Klägerin maßgebend beeinflußt sei, beschafft. Mittels dieses Farbstoffs habe die Klägerin als wesentliches Element ihrer Leistungspflicht aus dem reinen (ungefärbten) Stoff farblich gestaltete Textilien hergestellt, wie sie zur Weiterverarbeitung für Bekleidung erforderlich seien. Dies rechtfertige die Anwendung der Vorschriften über den Werklieferungsvertrag.

Jedenfalls liege aber ein Grenzfall zwischen Werk- und Werklieferungsvertrag vor, der, ohne daß es insoweit auf die Unterscheidung zwischen vertretbarer oder nicht vertretbarer Sache ankomme, die analoge Anwendung der Bestimmungen über die Untersuchungs- und Rügepflichten bei Handelsgeschäften zwischen Kaufleuten in den §§ 377, 381 Abs. 2 HGB erfordere. Die Beklagte habe die sonach bestehende Obliegenheit zur rechtzeitigen Rüge der von ihr behaupteten Mängel nicht erfüllt. Sie könne sich deshalb auf einen (angeblichen) Fehler der Leistung der Klägerin nicht berufen.

2. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg.

Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen (BU 9 unter I. 1.) vermögen seine Beurteilung nicht zu stützen. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Beklagte den zur Einfärbung vorgesehenen Stoff zur Verfügung gestellt und die Klägerin den hierfür benötigten Farbstoff beschafft hat. Die Revision weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, daß die wesentliche Tätigkeit der Klägerin das Färben und Ausrüsten des Stoffs betroffen habe. Verpflichtet sich der Unternehmer aber nur zur Beschaffung von Zutaten oder Nebensachen, unterfällt der hier in Rede stehende Vertrag ausschließlich den Vorschriften über den Werkvertrag (§ 651 Abs. 2 BGB). Die Auffassung des Berufungsgerichts ließe sich nur dann aufrechterhalten, wenn die von der Klägerin beschafften Farben im Verhältnis zum von der Beklagten zur Verfügung gestellten Stoff und der Arbeitsleistung der Klägerin ein solches Gewicht bezüglich des "Gesamtwerks" hätte, wobei es auf ein reines Zahlenverhältnis nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht ankommt (vgl. etwa BGHR BGB § 651 Abs. 1 Satz 2 - Einbauküche 1; BGH, v. 16.05.1991 - VII ZR 296/90, zur Veröffentlichung bestimmt, Umdruck S. 6; s. zur Abgrenzungsproblematik auch BGHZ 87, 112 = NJW 1983, 1489, 1490 f.; Münch.Komm. Soergel § 651 Rdn. 6), daß Stoff und Arbeitsleistung in den Hintergrund treten. Im Falle der Anwendung des § 651 Abs. 2 BGB kommt es auf die Unterscheidung danach, ob eine vertretbare oder nicht vertretbare Sache hergestellt wird, nicht an. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Rügepflicht nach den §§ 377, 381 Abs. 2 HGB sind daher nicht gegeben.

II. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend dar (§ 563 ZPO).

1. Das Berufungsgericht hat hilfsweise erwogen, daß jedenfalls die Vorschriften der §§ 377, 381 Abs. 2 HGB entsprechend anzuwenden seien und deshalb die Rüge der Beklagten verspätet sei. Gegen die Auffassung des Berufungsgerichts spricht zunächst die Fassung der Vorschriften des § 651 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Nachdem es sich insoweit um eine überaus differenzierte Regelung des Gesetzgebers handelt, an die wiederum die Vorschrift des § 381 Abs. 2 HGB anknüpft (hierzu etwa Heymann-Emmerich, HGB, Bd. 4, 1990, Rdn. 6 zu § 381), kann für eine entsprechende Anwendung des § 377 HGB nur bei Vorliegen ganz besonderer Voraussetzungen Raum sein. Nur dann hält BGHZ 1, 234, 240 f. eine entsprechende Anwendung des § 377 HGB auf Werkverträge mit der Folge für denkbar, daß dem Besteller eine unverzügliche Rügepflicht obliegt.

Die vom Berufungsgericht hierzu getroffenen Feststellungen und angestellten Erwägungen reichen hierfür nicht aus.

2. Das Berufungsgericht möchte sein Ergebnis mit einer weiteren Erwägung stützen (BU 10 unter 2.). Es meint, die Pflicht der Beklagten zur unverzüglichen Beanstandung, spätestens zu einer solchen innerhalb von 14 Tagen nach Eingang der Ware, ergebe sich auch aus den Einheitsbedingungen der Deutschen Textilveredelungsindustrie (EBTV), die zwar möglicherweise nicht in den Vertrag der Parteien einbezogen worden, aber jedenfalls branchenüblich seien. Es stehe deshalb außer Zweifel, daß die Beklagte als in der Textilbranche tätiger Kaufmann bei Beachtung gehöriger Sorgfalt hätte wissen müssen, daß die Klägerin den Vertrag nur bei Anwendung der für die Textilveredelung geschaffenen EBTV habe abschließen wollen. Die Branchenüblichkeit begründe auch ohne Hinweis oder laufende Geschäftsverbindung das Wissenmüssen des branchentypisch tätigen Kaufmanns.

Die Revision greift diese Auffassung zu Recht an. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes reicht Branchenüblichkeit allein für eine Beachtlichkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht aus (Einzelheiten hierzu BGH VIII ZR 327/83, NJW 1985, 1838, 1840). Es müssen vielmehr Umstände hinzutreten, die den Schluß darauf zulassen, daß der Vertragspartner stillschweigend mit der Regelung einverstanden ist. Hierzu hat das Berufungsgericht nichts festgestellt (BU 11). Nachdem die Beklagte bestritten hat, das Schreiben vom 11. August 1988 erhalten zu haben, in dem auf die EBTV hingewiesen ist, vermag die weitere Überlegung des Berufungsgerichts, die Beklagte hätte sich über den Inhalt dieses Schreibens Kenntnis verschaffen müssen, nicht weiterzuführen; denn eine zweimalige Bezugnahme auf dieses Schreiben besagt gerade zu den EBTV nichts.

III. Eine eigene Sachentscheidung (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) ist dem Senat nicht möglich.

1. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus zutreffend - nicht festgestellt, welchen konkreten Inhalt der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag hatte. Insoweit kommt es zunächst darauf an, ob die Ware lediglich bei 30ø C oder auch bei 60ø C farbecht sein sollte. Sollte der Vertrag lediglich mit dem Inhalt zustande gekommen sein, daß die Ware bei 30ø C farbecht sein sollte, läge von vornherein schon nach dem Vortrag der Beklagten kein Mangel vor. Des weiteren wäre zu prüfen, ob und inwieweit sich die Farbechtheit auch auf die Reibfestigkeit auswirkt.

2. Des weiteren ist - vom Standpunkt des Berufungsgerichts zutreffend - offengeblieben, welche Prüfpflichten nach der getroffenen Vereinbarung die Klägerin und welche die Beklagte übernommen hat (vgl. in diesem Zusammenhang etwa BGH v.06.11.1991 - VIII ZR 294/90 - zur Veröffentlichung bestimmt und v.03.12.1975 - VIII ZR 237/74, LM § 377 HGB Nr. 16, jeweils zu § 377 HGB).

3. Sollte die weitere Prüfung durch das Berufungsgericht ergeben, daß die Vorschriften über den Werkvertrag Anwendung finden, führt dies dazu, daß die Vorschriften der §§ 633 ff. BGB einschlägig sind. Die Klägerin hat also das Recht nachzubessern. Ob die Voraussetzungen dafür vorliegen, daß eine Nachbesserung ausscheidet oder aber die Beklagte als Besteller hieran kein Interesse hat, ist offen.

In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht auch zu erwägen, ob die Beklagte durch ihre Weigerung, der Klägerin eine Untersuchung der gerügten Mängel zu ermöglichen, ihre Nachbesserungsansprüche verwirkt hat (§§ 242, 254 BGB; vgl. hierzu auch die mehrfach erwähnte Entscheidung des BGH v. 06.11.1991 - Umdruck S. 10). Insoweit ist auch der Verkauf der Ware durch die Beklagte und die dadurch hervorgerufene Unmöglichkeit, diese nachzubessern, ebenso zu würdigen wie der Umstand, daß möglicherweise nicht mehr eindeutig (§ 282 BGB) geklärt werden kann, ob und welche Mängel vorgelegen haben (§§ 242, 254 BGB; § 286, § 444 ZPO in entsprechender Anwendung). Je nach dem von der Beklagten verfolgten Ziel wird auch auf die Vorschriften der §§ 634 Abs. 4 in Verbindung mit 467 Satz 1, 351 Satz 1 BGB ebenso wie die des § 383 BGB hingewiesen.