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Bundesarbeitsgericht
Urt. v. 12.02.1973, Az.: 2 AZR 116/72

Wirksamkeit einer Kündigung ohne Ausspruch der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen innerhalb von zwei Wochen nach Kenntniserlangung; Erste Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der Kündigung zur Verschaffung des erforderlichen umfassenden Wissenstandes; Hemmung der Ausschlussfrist bei durch eine zweite Anhörung bedingten Verzögerung der abschließenden Gesamtwürdigung der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen; Fristbeginn i.R.einer Kündigung aus wichtigem Grund nach erneuter persönlicher Anhörung des Gekündigten

Bibliographie

Gericht
BAG
Datum
12.02.1973
Aktenzeichen
2 AZR 116/72
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1973, 10064
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
LAG Niedersachsen - 05.01.1972 - AZ: 4 Sa 376/71

Fundstelle

  • DB 1973, 1258-1260 (Volltext mit amtl. LS)

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    Wenn eine schriftliche Stellungnahme des Kündigungsgegners zu dem Sachverhalt, der zum Anlaß für eine außerordentliche Kündigung genommen werden soll, dem Kündigungsberechtigten noch keine sichere und vollständige Kenntnis von den für die Kündigung maßgehenden Tatsachen verschafft hat, kann es sachlich gerechtfertigt und geboten sein, den Kündigungsgegner zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen noch einmal mündlich zu hören. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt dann erst mit der zweiten Anhörung, sofern sie innerhalb einer kurz zu bemessenden Frist nach Eingang der schriftlichen Stellungnahme erfolgt.

  2. 2.

    Die Aussschlußfrist des § 626 Abs. 2 BGB kann durch Parteivereinbarungen weder ausgeschlossen noch abgeändert werden.

In Sachen ...
hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts
gemäß § 128 Abs. 2 ZPO in der Sitzung vom 14. Dezember 1972
durch
den Richter Dr. Gröninger als Vorsitzenden,
die Richter Dr. Rengier und Hillebrecht sowie
die ehrenamtlichen Richter von Lossau und Mayr
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 5. Januar 1972 - 4 Sa 376/71 - aufgehoben, soweit es über den Feststellungsantrag des Klägers und über die Kosten entschieden hat.

Insoweit wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Der Kläger ist frei praktizierender Tierarzt. Seit dem 1. April 1969 war er nebenberuflich für das beklagte Land als Fleischbeschautierarzt tätig; er hatte die Fleisch- und Trichinenschau u.a. auch bei dem Notschlachtungsbetrieb G. H. D in B durchzuführen. Der Kläger bezog aus der nebenberuflichen Tätigkeit ein Jahreseinkommen von etwa DM 50.000,-.

2

Mit Schreiben vom 21. August 1970 teilte die Gesundheitsbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg dem Niedersächsischen Minister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten mit, daß bei einer Lebensmittelüberwachung im Fleischgroßmarkt bei mehreren von dem Absender D , B , gelieferten Schweinen, die mit dem Fleischbeschaustempel TU Essen/Old 5 versehen gewesen seien, Mängel in der Durchführung der Fleischbeschau festgestellt worden seien. Von drei verdorbenen Tierkörpern seien zwei der Freibank zugeführt worden, während einer völlig genußuntauglich gewesen sei. Bei acht weiteren von D gelieferten Schweinen habe die Innenstempelung auf den Rippen gefehlt, sie seien zudem nicht durchgehauen worden und nur bei drei von den acht Tieren sei die bakterilogische Fleischuntersuchung durchgeführt worden. Den in diesem Bericht genannten Fleichbeschaustempel hat der Kläger geführt.

3

Am 7. September 1970 erhielt die Veterinäraufsicht beim Präsidenten des Niedersächsischen Verwaltungsbezirkes Oldenburg durch das Ministerium Kenntnis von dieser Beanstandung. Sie teilte daraufhin mit Schreiben vom 9. September 1970 dem Kläger das Schreiben der Gesundheitsbehörde der Stadt Hamburg mit und bat ihn um eine schriftliche Stellungnahme. Daraufhin äußerte sich der Kläger in einem am 21. September 1970 bei der Veterinäraufsicht eingegangenen Schreiben wie folgt:

"Zu Ihrem oben angeführten Schreiben teile ich mit, daß ich aufgrund meiner Aufzeichnungen im Fleischbeschautagebuch in der Vorwoche vom 13. 8. 1970 meine Schlachttier- und Fleischbeschauuntersuchungen, einschließlich der ergänzenden Untersuchungen, regelmäßig durchgeführt habe.

In der Schlachterei des AD , B , bleiben die Tierkörper häufig nach der Schlachtung und Beurteilung bis zum Versand acht bis zehn Tage hängen und könnten in dieser Zeit Veränderungen am Fleischbefund auftreten.

Da es sich vorwiegend um einen Notschlachtungsbetrieb handelt, werde ich die leichteren Schweine (Spanschweine) durchhacken lassen.

Die mir unterlaufenen Mängel der Innenstempelung bitte ich höflichst zu entschuldigen."

4

Am 3. Oktober 1970 fand zwischen dem Dezernenten der Veterinäraufsicht, dem Amtstierarzt und dem Kläger in Cloppenburg eine Besprechung statt, deren Inhalt im einzelnen zwischen den Parteien streitig ist.

5

Mit Schreiben vom 9. Oktober 1970, das dem Kläger am 13. Oktober 1970 zugegangen ist, hat der Präsident des Niedersächsischen Verwaltungsbezirkes Oldenburg das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos gekündigt.

6

Gegen diese Kündigung hat sich der Kläger mit dem Antrag gewandt festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung vom 9. Oktober 1970 weder mit sofortiger Wirkung noch zum 31. Dezember 1970 aufgelöst worden sei, sondern das Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Dauer fortbestehe.

7

Der Kläger hat vorgetragen, die auf dem Fleischgroßmarkt in Hamburg beanstandeten Schweine stammten nicht aus dem von ihm betreuten Betrieb G. H. D in B , sondern aus dem Betrieb G. D in H , für den er nicht zuständig sei. Im übrigen habe das beklagte Land die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten, weil es schon am 7. September 1970 alle Tatsachen gekannt habe, die es später als Anlaß zur fristlosen Kündigung genommen habe.

8

Das beklagte Land hat zu seinem Antrag, die Klage abzuweisen, vorgebracht, eine Verwechslung zwischen den beiden Firmen D sei ausgeschlossen. Die Kündigung sei innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen worden. Aufgrund der schriftlichen Stellungnahme des Klägers, die völlig unzureichend gewesen sei, seien nämlich weitere Bedenken gegen die fachliche Eignung des Klägers aufgekommen. Daher sei eine persönliche Anhörung des Klägers zur Überprüfung seines Verantwortungsbewußtseins, der angewandten Sorgfalt sowie seiner Sach- und Fachkenntnisse erforderlich gewesen. Bei der Anhörung am 3. Oktober 1970 habe der Kläger keine fachlich begründeten Umstände zu seiner Entlastung vortragen können, wodurch sich die Bedenken gegen seine Unzuverlässigkeit verstärkt hätten.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das beklagte Land hat dagegen Berufung eingelegt und hilfsweise beantragt festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung des beklagten Landes mit Wirkung zum 31. Dezember 1970 aufgelöst worden sei, sowie weiter höchst "evtl. hilfsweise" den Antrag gestellt, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit Wirkung zum 31. Dezember 1970 gegen Zahlung einer angemessenen Entschädigung aufzulösen.

10

Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des beklagten Landes in vollem Umfang zurückgewiesen.

11

Mit der Revision verfolgt das beklagte Land nur seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe

12

Die auf die Entscheidung des angefochtenen Urteils über die Feststellungsklage des Klägers beschränkte Revision ist begründet. Sie führt insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

13

1.

Das Landesarbeitsgericht hat die fristlose Kündigung des beklagten Landes schon deshalb für rechtsunwirksam erachtet, weil sie nicht innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen (§ 626 Abs. 2 BGB) ausgesprochen worden sei. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB habe mit dem Eingang der schriftlichen Stellungnahme des Klägers am 21. September 1970 zu laufen begonnen. Es könne dem beklagten Land nicht zugestanden werden, diese Frist dadurch gewissermaßen zu verlängern, daß es den Kläger noch einmal persönlich gehört habe. Ansonsten ließe sich die Zwei-Wochen-Frist nahezu beliebig verlängern.

14

2.

Diese Auslegung des § 626 Abs. 2 BGB beruht auf der unrichtigen Annahme, daß der Kündigungsberechtigte die Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen stets schon durch eine einmalige Anhörung des Kündigungsgegners erlangt, gleichgültig ob diese schriftlich oder mündlich erfolgt und die Ausschlußfrist des § 626 Abs. 2 BGB unter keinen Umständen durch eine erneute Anhörung des Kündigungsgegners gehemmt wird.

15

Ein derartiger allgemeiner Rechtsgrundsatz ist jedoch nicht anzuerkennen. Entgegen der abstrakten Betrachtungsweise des angefochtenen Urteils ist vielmehr jeweils auf die konkreten Umstände abzustellen. Dabei kann sich wie im Streitfall ergeben, daß eine erneute Anhörung des Gekündigten zu den gegen ihn erhobenen Beschuldigungen vom Standpunkt eines pflichtbewußt handelnden Arbeitgebers aus zweckmäßig und geboten ist und ihm deshalb nicht zum Nachteil gereichen darf.

16

a)

Das Landesarbeitsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, daß das beklagte Land weder durch das Schreiben der Gesundheitsbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg an

17

den Minister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten, noch durch dessen Weiterleitung an die Veterinäraufsicht beim Verwaltungspräsidenten in Oldenburg eine den Beginn der Frist des § 626 Abs. 2 BGB auslösende "Kenntnis" erlangt hat. Erforderlich ist eine sichere und möglichst vollständige Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen (vgl. BAG AP Nr. 1 zu § 626 BGB Ausschlußfrist sowie das zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung und im Nachschlagewerk vorgesehene Urteil des Senates vom 6. Juli 1972 - 2 AZR 386/71 - [zu I 4J). Diese Kenntnis hat dem Ministerium in Hannover allein aufgrund des Schreibens der Hamburger Gesundheitsbehörde schon deshalb nicht vermittelt werden können, weil zunächst geklärt werden mußte, welcher Tierarzt die beanstandeten Tiere untersucht hatte. Das war zwar der Veterinäraufsicht in Oldenburg aufgrund des in dem Bericht genannten Fleischbeschaustempels möglich, aber das reichte zu einer Kenntnis im Sinne des § 626 Abs. 2 BGB noch nicht aus. Zu den Tatsachen, die für die Kündigung maßgebend sind, gehören nämlich im Sinne der Zumutbarkeitserwägungen sowohl die Umstände, die für, als auch diejenigen, die gegen die Kündigung sprechen (vgl. das bereits genannte Urteil des Senates vom 6. Juli 1972 - 2 AZR 386/71 - [unter 15J). Diese für die Kündigung nötige Kenntnis der möglicherweise auch für den Kläger und gegen die Kündigung sprechenden Tatsachen hat die Veterinäraufsicht in Oldenburg erst gewinnen können, nachdem sie geprüft hatte, wie es zu den Mängeln bei der Durchführung der Fleischbeschau gekommen war. Dazu war im Streitfall wie auch sonst regelmäßig in Fällen der Arbeitgeberkündigung eine Anhörung des Klägers erforderlich, um ihm Gelegenheit zu geben, die gegen ihn sprechenden Tatsachen auszuräumen oder abzumildern (vgl. das genannte Urteil des Senates vom 6. Juli 1972 - 2 AZR 386/71 - sowie das Urteil vom 27. Januar 1972 - 2 aZR 157/71 -[demnächst AP Nr. 2 zu § 626 BGB Ausschlußfrist [zu 3] [auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen] sowie BaG aP Nr. 3 zu Art. 56 ZA-Nato-Truppenstatut [zu 3 b])

18

b)

Die dazu geeignete Maßnahme wird zwar grundsätzlich eine mündliche Anhörung des betroffenen Arbeitnehmers sein, weil sie einen unmittelbaren Eindruck über die Reaktion zu den Beschuldigungen oder Verdächtigungen ermöglicht und zudem Gelegenheit gibt, verbleibende Zweifel sogleich durch weitere Fragen an den beschuldigten oder verdächtigten Arbeitnehmer zu klären. Da der Kläger aber neben seiner Tätigkeit als Fleischbeschautierarzt außerhalb Oldenburgs als selbständiger Tierarzt tätig ist und ferner damit zu rechnen war, daß der Kläger für die erforderliche Stellungnahme eine Überlegungszeit brauchte und insbesondere die Unterlagen über die von ihm durchgeführten Untersuchungen überprüfen mußte, war es im Streitfälle sachdienlich, den Kläger zunächst um eine schriftliche Stellungnahme zu bitten.

19

Wie dem beklagten Land einzuräumen ist, war der in dem Schreiben des Klägers vom 17. September 1970 enthaltene Hinweis, in der Schlachterei des A D blieben die Tierkörper häufig nach der Schlachtung und Beurteilung bis zum Versand acht bis zehn Tage hängen, so daß in dieser Zeit Veränderungen am Fleischbefund auftreten könnten, nicht geeignet, den Sachverhalt hinreichend aufzuklären. Die Befunde an zwei verdorbenen Schweinen waren nämlich nach dem Bericht der Gesundheitsbehörde der Stadt Hamburg nicht mit einer Verfärbung des Fleisches, sondern damit begründet worden, daß an den Tierkörpern Abszesse sowie bei einem Tier zusätzlich Pleuritis und Schwanznekrose festgestellt worden seien. Auf diese krankhaften Befunde ist der Kläger in seiner schriftlichen Stellungnahme nicht eingegangen.

20

c)

Da die Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der Kündigung weder ausschließlich noch überwiegend zu dem Zweck erfolgt, den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 GG) zu wahren, sondern insbesondere dazu dient, dem Kündigenden den erforderlichen umfassenden Wissensstand zu verschaffen, hat die Veterinäraufsicht in Oldenburg sachgerecht nach pflichtgemäßem Ermessen gehandelt, wenn sie den Kläger wegen der unergiebigen schriftlichen Erklärung noch einmal zu einer persönlichen Rücksprache bestellt hat. Die dadurch bedingte Verzögerung der abschließenden Gesamtwürdigung der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen kann grundsätzlich nicht zu ihren Lasten gehen, sondern ist an sich geeignet gewesen, den Lauf der Ausschlußfrist des § 626 Abs. 2 BGB zu hemmen. Dabei ist jedoch eine wichtige Einschränkung zu machen: Um den Beginn der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht länger als unbedingt notwendig hinauszuschieben, muß die Anhörung des Kündigungsgegners innerhalb einer kurz zu bemessenden Frist erfolgen, die regelmäßig nicht länger als eine Woche sein darf (vgl. das genannte Urteil des Senates vom 6. Juli 1972 - 2 aZR 386/71 - [unter II 2] und Beitzke in der Anm. zu BAG AP Nr. 3 zu Art. 56 ZA-Nato-Truppenstatut). Daran muß sich der Arbeitgeber insbesondere dann halten , wenn es wie im Streitfall um eine zweite Anhörung geht.

21

3.

Diese Regelfrist hat das beklagte Land nicht gewahrt; die mündliche Anhörung des Klägers (am 3. Oktober 1970) ist vielmehr erst zwölf Tage nach dem Eingang der schriftlichen Stellungnahme (21. September 1970) erfolgt. Der Senat kann aufgrund des vorliegenden Sachverhalts nicht beurteilen, ob das beklagte Land gleichwohl die Ermittlung der möglicherweise für den Kläger sprechenden Tatsachen mit der gebotenen Eile betrieben hat. Dazu muß vielmehr noch in tatsächlicher Hinsicht geklärt werden, weshalb die zuständigen Beamten der Veterinäraufsicht in Oldenburg den Besprechungstermin erst auf den 3" Oktober 1970 angesetzt haben . Wenn das ohne sachlich erheblichen Grund geschehen sein sollte, hätte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB bereits eine Woche nach dem Eingang der schriftlichen Stellungnahme des Klägers (d.h. am 28. September 1970) zu laufen begonnen und wäre dann vor dem Zugang des Kündigungsschreibens (13" Oktober 1970) verstrichen gewesen (vgl. § 187 Abs. 1 und § 188 Abs. 1 BGB). Es sind demnach zwei Möglichkeiten in Betracht zu ziehen:

22

a)

Unter den oben genannten, noch zu klärenden Voraussetzungen wäre die Auffassung des Landesarbeitsgerichts zutreffend, daß die Kündigungsschutzklage in vollem Umfang begründet ist. Die fristlose Kündigung ist dann unwirksam, weil das beklagte Land die Kündigung nicht innerhalb der Ausschlußfrist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen hat.

23

Wenn die Ausschlußfrist vor der Besprechung am 3. Oktober 1970 begonnen hat, ist sie entgegen der Auffassung der Revision auch dann nicht an diesem Tage unterbrochen worden, falls der Kläger, wie das beklagte Land behauptet, bei seiner persönlichen Anhörung zugesagt haben sollte, seinerseits fristgemäß zu kündigen. Bei § 626 Abs. 2 BGB handelt es sich um eine zwingende gesetzliche Vorschrift, die sachlich den Tatbestand einer Verwirkung des wichtigen Grundes allein schon wegen des Zeitablaufes enthält. Nach Ablauf der Ausschlußfrist greift eine unwiderlegliche gesetzliche "Vermutung dahingehend ein, daß auch ein möglicherweise erheblicher wichtiger Grund die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr unzumutbar macht (vgl. die zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung und im Nachschlagewerk vorgesehenen Urteile des Senates vom 8. Juni 1972 - 2 AZR 336/71 - und vom 17. August 1972 - 2 aZR 359/71 -). Mit diesem Zweck ist es nicht vereinbar, wenn die Ausschlußfrist durch eine Erklärung des Gekündigten beeinflußt oder durch eine einzelvertragliche Abrede verlängert werden könnte.

24

Wenn das beklagte Land die fristlose Kündigung nicht fristgemäß ausgesprochen hat, kann es auch nicht geltend machen, die "Berufung" der Klägers auf die Ausschlußfrist sei rechtsmißbräuchlich, weil er am 3. Oktober 1970 zugesagt habe, selbst eine ordentliche Kündigung bis zum 5. Oktober 1970 auszusprechen, und erst am 7. Oktober 1970 mitgeteilt habe, er habe sich entschlossen, nicht zu kündigen. Es kann dahingestellt bleiben, ob gegenüber der Ausschlußfrist des § 626 Abs. 2 BGBüberhaupt der Einwand der Arglist durchgreifen kann (vgl. das zur Veröffentlichung im Nachschlagewerk vorgeseheneUrteil vom 19. Januar 1973 - 2 AZR 103/72 -). Eine etwaige Versäumung der Ausschlußfrist durch das beklagte Land ist nämlich auch nach dem von ihm behaupteten Verlauf des Gespräches am 3. Oktober 1970 nicht auf ein treuwidriges Verhalten des Klägers zurückzuführen, weil eine etwa am 28. September 1970 begonnene Frist auch am 7. Oktober 1970 noch nicht abgelaufen war.

25

Dem Landesarbeitsgericht ist dann auch darin zu folgen, daß dann, wenn die fristlose Kündigung des beklagten Landes unwirksam ist, das Arbeitsverhältnis auch nicht mit Ablauf der Frist für die ordentliche Kündigung zum 31.1 Dezember 1970 beendet worden ist. Eine etwa in der fristlosen Kündigung enthaltene fristgemäße Kündigung ist nämlich schon deshalb nicht sozial gerechtfertigt, weil das beklagte Land den Personalrat von der fristlosen Kündigung lediglich nach § 78 Abs. 1 des Niedersächsischen PVG unterrichtet, nicht aber ein Mitwirkungsverfahren nach § 78 Abs. 3 dieses Gesetzes eingeleitet hat (vgl. BAG 5, 200 = AP Nr. 1 zu § 70 PersVG und AP Nr. 2 zu § 70 PersVG sowie BMJ 5, 203 = aP Nr. 1 zu § 61 PersVG).

26

b)

Umgekehrt kann erst durch die am J. Oktober 1970 erfolgte weitere mündliche Anhörung die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgelöst worden sein, wenn nämlich diese Besprechung aus verständigen Gründen, etwa aus Rücksichtnahme gegenüber den beruflichen Belangen des Klägers oder wegen Verhinderung der beiden Beamten der Veterinäraufsicht, die das Gespräch mit dem Kläger geführt haben, nicht früher erfolgt ist. In diesem Falle käme es darauf, ob die Aussprache am J. Oktober 1970 zur weiteren Klärung des Sachverhaltes beigetragen hat, nicht entscheidend an. Da für die erneute Anhörung ein sachlicher Grund gegeben war, weil sie an sich geeignet war, die Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen zu vervollständigen, hat ihr Ergebnis auf den Beginn der Ausschlußfrist keinen Einfluß gehabt (vgl. die zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung und im Nachschlagewerk bestimmten Urteile des Senates vom 27. Januar 1972 - 2 AZR 157/71 -undvom 6. Juli 1972 - 2 AZR 386/71).

27

Wenn die weitere Sachaufklärung durch das Landesarbeitsgericht ergeben sollte, daß die zweite Anhörung des Klägers innerhalb einer nach den Umständen angemessenen Frist erfolgt ist, wird es weiter zu prüfen haben, ob die gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe dem beklagten Land die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar gemacht haben und ob sie berechtigt sind.

28

4.

Obwohl nach den zutreffenden Ausführungen des Landesarbeitsgerichts eine fristgemäße Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen nicht ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrates nicht in Betracht kommt, konnte der Senat über den entsprechenden Feststellungsantrag des Klägers nicht abschließend entscheiden und insoweit die Revision zurückweisen, weil noch nicht feststeht, ob die fristlose Kündigung des beklagten Landes unwirksam ist. Soweit sich die Kündigungsschutzklage des Klägers nämlich gegen die Wirksamkeit der fristgemäßen Kündigung richtet, die nach Auffassung des beklagten Landes in der fristlosen Kündigung enthalten ist, handelt es sich um einen sog. uneigentlichen Eventualantrag, der für den Fall gestellt ist, daß der Kläger mit seinem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung durchdringt (vgl. BAG AP Nr. 20 zu § 16 AOGÖ und BaG 7, 165 = aP Nr. 1 zu § 155 b GewO). Eine gerichtliche Entscheidung über den uneigentlichen Hilfsantrag ist nur dann zu treffen, wenn der Kläger mit seiner Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung abschließend Erfolg hat (vgl. Rosenberg-Schwab, Zivilprozeßrecht, 10. Aufl., S. 492; Stein-Jonas, ZPO, 19. Aufl., § 260 Anm. II B 3 und Lent, JR 1951, 376 ff.). Der Rechtsstreit mußte demgemäß hinsichtlich des Feststellungsantrages des Klägers in vollem Umfang an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen werden.

Dr. Gröninger
Dr. Rengier
Hillebrecht
von Lossau
Mayr