A.

Die Betroffene zu 1 betreibt in Schleswig-Holstein und Hamburg u.a. den Einzelhandel mit Lebensmitteln. Ihr Umsatz belief sich im Jahre 1981 auf insgesamt 1,01 Mrd DM. 242,67 Mio DM entfielen hiervon auf den Lebensmitteleinzelhandel in Kiel. Dort unterhielt die Betroffene zu 1 seinerzeit 33 Verkaufsstellen, nämlich 25 Frischemärkte, sieben Discount-Märkte und ein P.-SB-Warenhaus.

Die Betroffene zu 2 gehört ebenfalls zu den Großunternehmen des Lebensmitteleinzelhandels. Sie erzielte mit 283 Verkaufsstellen im gesamten Bundesgebiet im Jahre 1981 einen Umsatz von 1,4 Mrd DM. Hiervon entfielen 9,654 Mio DM auf ihre drei in K. gelegenen Geschäfte (D.platz, K.allee und S. B.).

Diese drei Läden veräußerte die Betroffene zu 2 im April 1982 zum Preise von 1,02 Mio DM an die Betroffene zu 1, die das Eigentum an den Einrichtungsgegenständen erwarb und das Personal übernahm. An den Räumlichkeiten räumte die Betroffene zu 2 der Betroffenen zu 1 ein Nutzungsrecht als Mieter bzw. Untermieter ein. Nach einer kurzen Renovierungsphase eröffnete die Betroffene zu 1 die drei Geschäfte als C.-Frischemärkte. Die Filiale K.allee gab sie im Oktober 1984 aus Rentabilitätsgründen wieder auf.

Nach der einvernehmlichen Verlängerung der Untersagungsfrist bis zum 31. August 1983 hat das Bundeskartellamt die von den Betroffenen angezeigte Vermögensübertragung durch Beschluß vom 23. August 1983 als Zusammenschluß nach § 24 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GWB untersagt. Eine Ausfertigung dieses Beschlusses hat das Bundeskartellamt der Betroffenen zu 2 am 29. August 1983 zugestellt. Am selben Tage hat die Betroffene zu 1 eine Beschlußabschrift mit einem Ausfertigungsvermerk zugestellt erhalten, der weder vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle unterschrieben noch mit dem Siegel des Bundeskartellamts versehen war. Eine ordnungsgemäße Ausfertigung des Beschlusses ist ihr erst am 27. September 1983 zugestellt worden.

Das Kammergericht hat die Beschwerden der Betroffenen mit Beschluß vom 22. Mai 1985 (veröffentl. in WuW/E OLG 3591 ff.) zurückgewiesen. Mit ihren - zugelassenen - Rechtsbeschwerden beantragen sie,

Das Bundeskartellamt beantragt,

B.

I.

Die Rechtsbeschwerden haben Erfolg und führen zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und der Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts.

Das Beschwerdegericht hat in Übereinstimmung mit dem Bundeskartellamt angenommen, daß es sich bei der von den Betroffenen angezeigten Vermögensübertragung um einen kontrollpflichtigen Zusammenschluß handele, weil die Betroffene zu 1 das Vermögen eines anderen Unternehmens, nämlich der Betroffenen zu 2, zu einem wesentlichen Teil erworben habe (§ 23 Abs. 2 Nr. 1 GWB). Der vollzogene Zusammenschluß habe die marktbeherrschende Stellung der Betroffenen zu 1 als Unternehmen des Lebensmittelsortimentseinzelhandels im Raum Kiel, d.h. in der Stadt einschließlich der angrenzenden Umlandgemeinden, verstärkt, ohne Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen herbeizuführen. Da die Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 GWB mithin erfüllt seien, habe das Bundeskartellamt den Zusammenschluß zu Recht untersagt.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerden durchgreifen. Die angefochtenen Beschlüsse können schon deshalb nicht bestehen bleiben, weil die Zustellung der Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts an die Betroffene zu 1 am 29. August 1983 nicht geeignet war, die hier zwei Tage später ablaufende Frist des § 24 Abs. 2 Satz 2 GWB zu wahren. Denn bei der Zustellung ist ein Schriftstück mit einem Ausfertigungsvermerk übergeben worden, der weder vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle unterschrieben noch mit dem Siegel des Bundeskartellamts versehen war. Daher fehlt es an einer wirksamen Untersagungsverfügung der Kartellbehörde.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts handelt es sich hierbei nicht um einen Mangel, der nach § 9 Abs. 1 VwZG geheilt worden ist. Allerdings ist die Anwendbarkeit dieser Vorschrift nicht schon wegen der Regelung in § 9 Abs. 2 VwZG ausgeschlossen. Im Gegensatz zur Ansicht der Rechtsbeschwerden hindert § 9 Abs. 2 VwZG nur den Ablauf der Rechtsmittel- und Rechtsmittelbegründungsfristen, beläßt es aber im übrigen bei dem sich aus Abs. 1 dieser Vorschrift ergebenden Grundsatz (vgl. BSGE 34, 211; GmS-OGB BVerwGE 51, 378, 380) [BGH 09.11.1976 - GmS-OGB - 2/75].

1.

Verfügungen der Kartellbehörde sind den Verfahrensbeteiligten nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes zuzustellen (§ 57 Abs. 1 Satz 2 GWB). Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 VwZG besteht die Zustellung in der Übergabe eines Schriftstücks in Urschrift, Ausfertigung oder beglaubigter Abschrift oder in dem Vorlegen der Urschrift. Wird - wie hier vom Bundeskartellamt beabsichtigt - eine Ausfertigung zugestellt, so muß das Schriftstück einen mit dem Dienstsiegel versehenen und vom Urkundsbeamten unterzeichneten Ausfertigungsvermerk enthalten. Die Zustellung nach § 2 VwZG entspricht insoweit derjenigen nach § 170 ZPO, so daß die für die Zustellung im Zivilprozeß von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze auch hier gelten.

Nach gefestigter Rechtsprechung entspricht die Form der Ausfertigung der besonderen Bedeutung und Wichtigkeit der kundzugebenden Entscheidung. Erst der Ausfertigungsvermerk verleiht der Ausfertigung die Eigenschaft einer öffentlichen Urkunde und bezeugt deren Übereinstimmung mit der bei den Akten verbleibenden Urschrift (RGZ 159, 25, 27; 164, 52, 56; BGH, Beschl. v. 29. September 1959 - VIII ZB 5/59, LM ZPO § 317 Nr. 3; Beschl. v. 11. Januar 1961 - IV ZB 312/60, LM ZPO § 317 Nr. 6; vgl. auch Beschl. v. 8. Januar 1962 - VII ZB 14/61, VersR 1962, 218). Dieser Vermerk muß vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle unterschrieben und mit dem Siegel versehen sein (BGH, Urt. v. 12. Februar 1963 - I a ZR 112/63, LM ZPO § 198 Nr. 13; Beschl. v. 9. Februar 1971 - VI ZB 19/70, VersR 1971, 470). Fehlt die Unterschrift unter dem Vermerk, so handelt es sich lediglich um den Entwurf einer Ausfertigung (BGH, Urt. v. 10. Juni 1964 - VIII ZR 286/63, LM ZPO § 317 Nr. 8; Urt. v. 23. Januar 1975 - VII ZR 199/73, LM ZPO § 317 Nr. 11).

Mehrfach hat die Rechtsprechung auch die Zustellung beglaubigter Abschriften, die den Ausfertigungsvermerk nicht enthielten oder ihn unvollständig wiedergaben, für unwirksam gehalten, weil es damit für den Zustellungsempfänger an der Gewähr fehlte, daß das ihm zugestellte Schriftstück der Urschrift entsprach. Denn er dürfe insoweit nicht lediglich auf Schlußfolgerungen verwiesen werden, weil ihm nicht zuzumuten sei, die Richtigkeit und Vollständigkeit der Abschrift bei der Zustellung nachzuprüfen (RGZ 159, 25, 26; BGHZ 24, 116, 118 [BGH 15.04.1957 - II ZR 23/56]; BGH, Urt. v. 10. Juni 1964 a.a.O.; Beschl. v. 1. Juli 1974 - VIII ZB 17/74, VersR 1974, 1129, 1130). Diese Erwägung gilt ebenso, wenn anstelle einer beglaubigten Abschrift die Ausfertigung selbst zugestellt wird, der Ausfertigungsvermerk aber nicht unterzeichnet ist. Auch hier ist für den Zustellungsempfänger die Übereinstimmung des Schriftstücks mit der Urschrift nicht gesichert.

2.

a)

Der hier vorliegende Mangel ist nicht durch § 9 Abs. 1 VwZG geheilt. Diese Vorschrift regelt die Heilung von Zustellungsmängeln und bestimmt, daß in Fällen, in denen sich die formgerechte Zustellung nicht nachweisen läßt oder das Schriftstück unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist, das Schriftstück als in dem Zeitpunkt zugestellt gilt, in dem es der Empfangsberechtigte nachweislich erhalten hat. § 9 VwZG ist § 187 ZPO nachgebildet und im gleichen Sinne auszulegen (BGHZ 14, 11, 14; GmS-OGB a.a.O.). Beide Vorschriften beziehen sich ihrem eindeutigen Wortlaut nach nur auf Mängel des Zustellungsvorgangs. Sie wollen verhindern, daß die vom Gesetz an die Zustellung eines Schriftstücks geknüpfte Wirkung an Mängeln des Zustellungsakts scheitert, obwohl feststeht, daß der Empfangsberechtigte das Schriftstück erhalten hat und damit sachlich so gestellt ist, als ob die Zustellung in Ordnung wäre (so zu § 9 Abs. 1 VwZG OVG Berlin E 6, 81, 82 f.; zu § 187 Satz 1 ZPO BGHZ 17, 348, 352).

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat in seinem Urteil vom 8. Oktober 1964 (III ZR 152/63, LM ZPO § 170 Nr. 12) § 187 ZPO jedoch auch auf Mängel erstreckt, die dem zugestellten Schriftstück selbst anhaften. In einem Fall, in dem dem Beklagten entgegen § 170 ZPO eine unbeglaubigte Abschrift der Klage zugestellt worden war, hat er diesen Mangel für unschädlich erachtet, weil der Beklagte unstreitig das zuzustellende Schriftstück in inhaltlich richtiger Form übergeben erhalten habe und damit der Zweck der Zustellung erreicht worden sei, dem Empfänger eine zuverlässige Kenntnis vom Inhalt des zuzustellenden Schriftstücks zu verschaffen; auch § 170 ZPO gehöre zu den Zustellungsvorschriften, deren Verletzung nach § 187 ZPO als geheilt behandelt werden könne. Etwas anderes gelte nach § 187 Satz 2 ZPO - dieser Vorschrift entspricht § 9 Abs. 2 VwZG - nur dann, wenn durch die Zustellung der Lauf einer Notfrist in Gang gesetzt werden solle. Schon zuvor hatte derselbe Senat in seinem Urteil vom 28. Oktober 1954 (BGHZ 15, 142 ff.) die Zustellung eines nach § 128 Abs. 2 ZPO a.F. ohne Ausfertigungsvermerk verlautbarten Urteils trotz Verletzung von § 170 ZPO für wirksam erachtet.

Diese Entscheidungen haben in der weiteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urt. v. 25. Januar 1967 - VIII ZR 173/64, LM BGB § 766 Nr. 10; Urt. v. 25. Januar 1980 - V ZR 161/76, Rpfleger 1980, 183; vgl. auch Urt. v. 16. Oktober 1956 - VI ZR 174/55, LM ZPO § 187 Nr. 5) sowie des Bundessozialgerichts (BSGE 34, 211, 215 f.) und weitgehend auch im Schrifttum (vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 45. Aufl., § 170 Arm. 2 B d; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 20. Aufl., § 187 Rdnr. 9; Zöller/Stephan, ZPO, 14. Aufl., § 187 Rdnr. 3) Gefolgschaft gefunden. Sie sind jedoch auch auf Widerspruch gestoßen. So hält Wieczorek (ZPO, 2. Aufl., § 187 Anm. A I b) § 187 ZPO nur für anwendbar, wenn der Zustellungsvorgang selbst fehlerhaft ist, nicht jedoch, wenn es an einer ordnungsmäßigen Vervielfältigung der Urschrift mangelt. Denselben Standpunkt vertritt Kramer (NJW 1978, 831 f. [OLG Hamm 29.09.1977 - 14 W 32/76]), nach dessen Ansicht es sich hier nicht um Unrichtigkeiten in unwesentlichen Teilen des Schriftstücks handelt; vielmehr sei die Authentizität bzw. die Amtlichkeit des gesamten Schriftstücks nicht gewährleistet, wenn der Ausfertigungsvermerk fehle.

b)

Es kann offenbleiben, ob an der vom III. Zivilsenat eingeleiteten Rechtsprechung in Anbetracht des klaren Wortlauts der § 187 Satz 1 ZPO, § 9 Abs. 1 VwZG und dieser jedenfalls nicht völlig unberechtigt erscheinenden Kritik festgehalten werden kann. Denn auch diese Rechtsprechung ist keineswegs so zu verstehen, daß ein Ausfertigungsmangel unter allen Umständen geheilt wird. Vielmehr haben die oben erwähnten Entscheidungen den Anwendungsbereich dieser Vorschriften bisher ausschließlich auf Sachverhalte ausgedehnt, in denen der Empfänger des zugestellten (mangelbehafteten) Schriftstücks dem damit verfolgten Zweck durch ein einmaliges, bestimmtes Verhalten nachkommen sollte und konnte; zumeist ging es um die Durchsetzung schlichter Zahlungsansprüche.

Davon unterscheidet sich der vorliegende Fall aber maßgeblich. Denn bei der Untersagungsverfügung nach § 24 GWB handelt es sich nicht nur um einen bedeutsamen staatlichen Eingriff in die Vertragsfreiheit, die als Haupterscheinungsform der Privatautonomie zu den grundlegenden Prinzipien der Rechtsordnung gehört. Von dem Ausgang des Verfahrens vor dem Bundeskartellamt hängen darüber hinaus - in positiver wie in negativer Hinsicht - zahlreiche wichtige unternehmerische Entscheidungen ab. Läßt das Bundeskartellamt nach der vollständigen Anzeige eines vollzogenen Zusammenschlusses die Jahresfrist des § 24 Abs. 2 Satz 2 GWB untätig verstreichen, so können sich die beteiligten Unternehmen von diesem Zeitpunkt an darauf verlassen, ohne staatliche Eingriffe in der gewählten Zusammenschlußform weiterarbeiten zu dürfen. Entsprechendes gilt im Rahmen der präventiven Fusionskontrolle nach § 24 a GWB: Ein angemeldetes Zusammenschlußvorhaben darf vollzogen werden, wenn das Bundeskartellamt innerhalb der viermonatigen Untersagungsfrist des § 24 a Abs. 2 Satz 1 GWB keine Entscheidung trifft.

Untersagt das Bundeskartellamt dagegen einen vollzogenen Zusammenschluß oder ein Zusammenschlußvorhaben, so müssen die beteiligten Unternehmen zum einen entscheiden, ob sie die Verfügung mit der Beschwerde anfechten (§ 62 GWB) oder die Erlaubnis des Bundesministers für Wirtschaft zu dem Zusammenschluß beantragen wollen (§ 24 Abs. 3 GWB). Zum anderen hat eine Untersagung aber auch weitreichende materiellrechtliche Auswirkungen. So ist es nach dem Erlaß der Verfügung unzulässig, den Zusammenschluß zu vollziehen oder an dessen Vollzug mitzuwirken; Rechtsgeschäfte, die gegen dieses Verbot verstoßen, sind unwirksam (§ 24 Abs. 2 Satz 4 GWB). Ein bereits vollzogener Zusammenschluß ist aufzulösen (§ 24 Abs. 2 Satz 5 GWB), wobei es den Unternehmen freisteht, die Wettbewerbsbeschränkung auch auf andere Weise als durch Wiederherstellung des früheren Zustands zu beseitigen (§ 24 Abs. 6 Satz 1 GWB).

In Anbetracht der Bedeutung der Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts und der Tragweite der auf ihrer Grundlage zu treffenden Entscheidungen muß sichergestellt sein, daß sie den beteiligten Unternehmen in einer Form bekannt gemacht wird, die von vornherein jegliche Zweifel an der Authentizität und Amtlichkeit des zugestellten Schriftstücks ausschließt. Soll - wie hier vom Bundeskartellamt beabsichtigt - eine Ausfertigung zugestellt werden, so ist dies nur dann gewährleistet, wenn das Schriftstück einen vom Urkundsbeamten unterschriebenen und mit dem Dienstsiegel versehenen Ausfertigungsvermerk enthält. Fehlt es daran, scheidet eine Heilung dieses Mangels im Interesse der betroffenen Wirtschaftskreise an Klarheit und Rechtssicherheit aus; denn für einen Außenstehenden ist in diesem Fall die Übereinstimmung des zugestellten Schriftstücks mit einer ordnungsgemäßen Urschrift nicht ohne weiteres erkennbar. Eine weitere Ausdehnung des Anwendungsbereichs von § 9 Abs. 1 VwZG auf Fälle wie den vorliegenden kommt daher nicht in Betracht.

Eine zurückhaltende Handhabung der Heilungsvorschriften läßt auch die Rechtsprechung einiger Oberlandesgerichte zu der Frage erkennen, welchen Anforderungen die Zustellung einer einstweiligen Verfügung genügen muß, um die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO zu wahren. So hat das Oberlandesgericht Hamm (4. ZS - MDR 1981, 59, 60) hierfür die Zustellung einer beglaubigten Abschrift, auf der der Ausfertigungsvermerk fehlte, nicht für ausreichend erachtet. Eine Heilung derartiger Mängel nach § 187 Satz 1 ZPO sei jedenfalls in Fällen, in denen es um gerichtliche Verbote gehe, nicht möglich. Ein Schuldner, dessen Handlungsfreiheit eingeengt werde, müsse die Gewißheit haben, daß das Verbot so ergangen sei, wie es ihm zugestellt werde. Diese Gewähr habe er aber nur, wenn die ihm zugestellte beglaubigte Abschrift der gerichtlichen Entscheidung den Ausfertigungsvermerk enthalte (vgl. auch OLG Hamburg WRP 1976, 58; OLG Hamm - 14. ZS - NJW 1978, 830, 831; OLG Koblenz GRUR 1980, 943 ff. m.) ausführl. Darstellung des Meinungsstandes; (vgl. ferner Fritze, Festschr. f. Schiedermair, S. 141, 153; a.A. OLG Nürnberg NJW 1976, 1101 [OLG Nürnberg 10.02.1976 - 3 U 170/75]; OLG Hamm - 21. ZS - NJW 1976, 2026; OLG Hamm - 4. ZS - OLGZ 1979, 357; OLG Frankfurt am Main OLGZ 1981, 99).

3.

Die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts ist nach alledem mit der Zustellung der einfachen Abschrift an die Betroffene zu 1 vom 29. August 1983 nicht wirksam geworden. Eine ordnungsgemäße Ausfertigung ist ihr erst bei der zweiten Zustellung am 27. September 1983 zugegangen. Diese Zustellung hat erst nach Ablauf der Ausschlußfrist des § 24 Abs. 2 Satz 2 GWB stattgefunden und war nicht geeignet, den ursprünglichen Mangel mit rückwirkender Kraft zu heilen.

Die rechtzeitige und mangelfreie Zustellung an die Betroffene zu 2 reicht zur Untersagung des vollzogenen Zusammenschlusses nicht aus. Denn nach § 57 Abs. 1 Satz 2 GWB ist die Zustellung der Verfügung an alle Betroffenen erforderlich (vgl. auch § 41 Abs. 1 VwVfG). Da es sich bei der Untersagung eines Zusammenschlusses um einen nicht teilbaren Verwaltungsakt handelt, der gegenüber sämtlichen Betroffenen nur einheitlich ergehen kann, führt das Verstreichen der Untersagungsfrist gegenüber einem Betroffenen zur Aufhebung der Untersagungsverfügung insgesamt (vgl. KG WuW/E OLG 2411, 2416 - Synthetischer Kautschuk I).

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Satz 1 GWB. Es entspricht der Billigkeit, dem Bundeskartellamt neben den gerichtlichen auch die außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen, weil der angefochtene Beschluß und die Untersagungsverfügung bereits wegen des formellen Fehlers aufzuheben waren, der ihm im Verwaltungsverfahren unterlaufen ist.