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Bundesgerichtshof
Urt. v. 06.11.1990, Az.: 1 StR 718/89

Ablehnung eines Beweismittels wegen Bedeutungslosigkeit; Betrug durch Erschleichen öffentlicher Förderungen; Tateinheit zwischen Bestechung und Betrug

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
06.11.1990
Aktenzeichen
1 StR 718/89
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1990, 11804
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
LG Mannheim - 22.12.1988

Fundstelle

  • StV 1991, 99

Verfahrensgegenstand

Bestechung u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat
in der Sitzung vom 6. November 1990,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Foth, Dr. Granderath, Dr. Brüning als beisitzende Richter,
Richter am Landgericht ... als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
der Angeklagte S.,
Rechtsanwalt Dr. ... aus K. und
Rechtsanwalt ... aus M. sowie
Rechtsanwältin ... aus K.- bei der Verkündung - als Verteidiger des Angeklagten H.,
Rechtsanwalt ... aus H. als Verteidiger des Angeklagten N.,
Rechtsanwalt ... aus M. als Verteidiger des Angeklagten Wilfried S.,
Rechtsanwalt ... aus M. als Vertreter der Verfallsbeteiligten Ellen S.,
für Recht erkannt:

Tenor:

I.

Das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 22. Dezember 1988 wird, soweit es den Angeklagten H. betrifft,

  1. 1.

    auf dessen Revision

    1. a)

      im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte der Bestechung in Tateinheit mit Angestelltenbestechung sowie des Betruges schuldig ist,

    2. b)

      im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

  2. 2.

    auf die Revision der Staatsanwaltschaft im Strafausspruch auch insoweit aufgehoben, als von der Verhängung von Geldstrafe abgesehen worden ist.

    Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Sie hat auch über die Kosten der Rechtsmittel zu befinden.

II.

Die weitergehende Revision des Angeklagten H. sowie die Revisionen der Angeklagten N. und Wilfried S. und der Verfallsbeteiligten Ellen S. werden verworfen.

III.

Die Beschwerdeführer N., Wilfried S. und Ellen S. tragen die Kosten ihrer Rechtsmittel.

Gründe

1

Das Landgericht hat den Angeklagten H. wegen Bestechung in Tateinheit mit Angestelltenbestechung und wegen Bestechung in Tateinheit mit Betrug zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren, den Angeklagten N. wegen Bestechlichkeit in Tateinheit mit Betrug und mit Verleiten eines Untergebenen zu einer Straftat zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren sechs Monaten, den Angeklagten Wilfried S. wegen Bestechlichkeit zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren sechs Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten N. hat es einen Geldbetrag von 50.000 DM, gegen den Angeklagten Wilfried S. von 112.000 DM, gegen die Verfallsbeteiligte Ellen S. von 94.000 DM für verfallen erklärt.

2

Alle Angeklagten und die Verfallsbeteiligte haben Revision eingelegt, ebenso die Staatsanwaltschaft hinsichtlich des Angeklagten H., soweit gegen diesen nicht eine zusätzliche Geldstrafe (§ 41 StGB) verhängt worden ist. Nur die Revisionen der Staatsanwaltschaft und - zum Teil - des Angeklagten H. haben Erfolg.

3

Die Revision des Angeklagten H.

4

Der Erörterung bedürfen nur zwei Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde. Im übrigen ist das Rechtsmittel im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

5

Die Verfahrensrügen

6

1.

Der Verteidiger des Angeklagten N. fragte in der Hauptverhandlung den Zeugen J. nach dem Interesse der Evangelischen Pflege S. an dem (im Eigentum der Stadt M. stehenden) Grundstück S. Straße. Die Strafkammer ließ die Frage nicht zu, weil J. in derselben Hauptverhandlung - bevor das gegen ihn gerichtete Verfahren abgetrennt worden war - schon ausführlich dazu vernommen worden sei.

7

Diese Entscheidung war, wie der Angeklagte H. mit der Revision zutreffend vorbringt, rechtsfehlerhaft. Weil die Stellung des Angeklagten, was die Pflicht zur Wahrheit angeht, ganz verschieden von der des Zeugen ist, kann aus dem vom Landgericht genannten Grund die an einen Zeugen gerichtete Frage nicht zurückgewiesen werden.

8

Dennoch hat die Rüge keinen Erfolg. Auch wenn man der Auffassung folgen will, ein Mitangeklagter könne - ähnlich wie bei der Ablehnung eines Beweisantrags - seine Revision darauf stützen, die Frage eines anderen Angeklagten sei zu Unrecht nicht zugelassen worden (vgl. BGH bei Holtz MDR 1982, 448 [BGH 20.03.1981 - I ZR 12/79]), so müßte doch zunächst geprüft - und von der Revision vorgetragen - werden, inwiefern hier gleichlaufende Interessen bestanden und deshalb die Verteidigung des Revisionsführers durch die Zurückweisung überhaupt berührt wurde.

9

Das gilt umso mehr, je allgemeiner die Frage ist. Während ein Beweisantrag immerhin eine bestimmte Tatsachenbehauptung enthält (ohne daß selbst dieser Umstand für sich allein in jedem Fall die gleiche oder verschiedene Richtung der Verteidigungsinteressen erkennen läßt), ist das bei einer Frage häufig nicht so. Ihre Zielrichtung kann im Einzelfall erkennbar sein, kann aber auch so im Ungewissen bleiben, daß schon die Voraussetzung der Rüge, gleichlaufendes Verteidigungsinteresse, unbestimmt bleibt. Trägt die Revision hierzu nichts vor - oder kann sie nichts vortragen -, so verfehlt sie ihre Darlegungslast. Das ist hier der Fall.

10

2.

Die Verteidigung des Angeklagten H. hatte beantragt, das Sachverständigengutachten eines Wirtschaftsprüfers zum Beweis dafür einzuholen, daß die S. das M. & F.-Gelände (ein früheres Industriegelände, auf dem die S. Wohnungen erstellte) ohne das öffentliche Vorfinanzierungsdarlehen nicht hätte erwerben, bebauen und verwerten können, ohne einen Verlust zu erleiden; das war anhand der Entwicklung der Geschoßflächenkosten und des Einflusses der öffentlichen Förderung auf diese Kosten im einzelnen näher ausgeführt worden.

11

Die Strafkammer lehnte die beantragte Beweiserhebung ab. Die behauptete Erhöhung der Geschoßflächenkosten und die Kostenminderung durch ein öffentliches Darlehen unterstellte sie als wahr, die daraus gezogene Folgerung, ohne die beantragte öffentliche Förderung sei das Projekt nach den Regeln eines ordentlichen Kaufmannes wirtschaftlich nicht vertretbar zu verwirklichen gewesen, bezeichnete sie als für die Entscheidung ohne Bedeutung; zudem habe der Antragsteller die Gesamtkalkulation, auf der diese Folgerung aufbaue, nicht dargelegt. Für den Darlehensantrag komme es nur auf die Kostensteigerung von 800.000 DM bis zu 980.000 DM an, die durch die Verzögerung des Bebauungsplanverfahrens entstanden waren und lediglich eine - unbedeutende - Erhöhung des Geschoßflächenpreises zur Folge gehabt hätten. Schließlich habe die Strafkammer genügend eigene Sachkunde.

12

Die Ablehnung des Beweisantrages ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Wäre es - als Bestandteil der vom Innenministerium (Dr. R.) zu treffenden Entscheidung - auf die objektive Prüfung der Rentabilität angekommen, so hätte sich die Prüfung allerdings nicht auf die Steigerung um bis zu 980.000 DM beschränken dürfen, sondern hätte auch die sonstigen Preiserhöhungen berücksichtigen müssen. Tatsächlich hat ja auch Dr. R., wie die Revision zutreffend ausführt, die Förderungsfähigkeit insgesamt geprüft und ein Darlehen von 10 Mill. DM mit einem Zinszuschuß von 2,4 Mill. DM gewährt.

13

Indes zeigt gerade dieser Umstand die Bedeutungslosigkeit der unter Beweis gestellten Behauptung. Das Landgericht hat nicht deshalb wegen Betrugs verurteilt, weil die Angeklagten über das Ausmaß der Kostensteigerung getäuscht hätten (diese war für die Entscheidung des Landgericht unerheblich), sondern weil die Angeklagten bei Dr. R. über den Ausschließungsgrund "Beginn des Vorhabens" (unter Einbeziehung der Verfälschung des Datums der Bankenvereinbarungen) falsche Vorstellungen erweckt und dadurch einen Irrtum über die wirtschaftliche Abhängigkeit des Projekts von der öffentlichen Förderung hervorgerufen hatten. Nachdem die Organe der S. ihren Entschluß, die fraglichen Grundstücke zu erwerben, durch den Kaufvertrag vom 17. Juni 1982 in die Tat umgesetzt und ihn trotz verschiedener Schwierigkeiten, in Kenntnis auch der bis zu 980.000 DM ausmachenden Kostensteigerung, dadurch bekräftigt hatten, daß sie noch vor Stellung des Antrags auf öffentliche Förderung, ohne jede Vorbehaltsklausel, am 28. September 1984 die letzten erforderlichen Unterschriften geleistet hatten, kam es nicht darauf an, wie sich objektiv die Rentabilität des Vorhabens darstellte.

14

Die Revision übersieht, daß die wirtschaftlichen Gegebenheiten eines Projekts für die Frage der öffentlichen Förderung zwar von erheblicher Bedeutung waren, aber doch nicht allein den Ausschlag gaben. Auch ein - ohne öffentliche Förderung - unzweifelhaft völlig unrentables Projekt wurde dann nicht gefördert, wenn es schon begonnen war (und der Betreiber dadurch gezeigt hatte, daß sein Entschluß, es zu verwirklichen, unabhängig von öffentlicher Förderung definitiv gefaßt war).

15

Übrigens zeigt der Beweisantrag selbst, wie wenig Sinn bei der gegebenen Sachlage die Begutachtung durch einen Sachverständigen gehabt hätte. Im Beweisantrag (Behauptung Nr. 8) werden gleichberechtigt ("bzw.") die Geschoßflächenerwerbspreise von 471,86 DM je Quadratmeter ("ohne Berücksichtigung der Bauzeitzinsen") und 632,30 DM je Quadratmeter ("inklusive Bauzeitzinsen") aufgeführt; es wird (Nr. 5) vorgetragen, daß sich der Quadratmeterpreis von 632,30 DM durch öffentliche Förderung auf 557,55 DM, später (Nr. 6) auf 549,11 DM verringert hätte; es wird behauptet (Nr. 9), daß allenfalls ein Preis von 400 DM pro Quadratmeter bei ordentlicher Geschäftsführung vertretbar gewesen sei; dies alles unter pauschalem Hinweis auf das vorgelegte Gutachten der P. Diese wiederum führt aus, eine sachgerechte Kalkulation erfordere die Einbeziehung der Bauzeitzinsen. Nach eigenem Vortrag der Verteidigung war also zum einen die Kalkulation der S. nicht sachgerecht, lag zum anderen auch nachöffentlicher Förderung der Geschoßflächenpreis von 549,11 DM pro Quadratmeter noch weit über dem vertretbaren Preis von 400 DM pro Quadratmeter. Auch die Revision löst diese Widersprüche nicht auf.

16

Zuzugeben ist zwar, daß die Ablehnungsbeschlüsse des Landgerichts diese Überlegungen nur unvollkommen erkennen lassen. Sie zeigen aber immerhin den wesentlichen Umstand auf, daß das Beweisbegehren deshalb aus tatsächlichen Gründen abgelehnt wurde, weil es dem Landgericht auf eine 980.000 DM übersteigende Kostensteigerung nicht ankam. Daran hat sich das Landgericht im Urteil gehalten. Es ist auch nicht zu ersehen, daß sich, wären die Beschlüsse eingehender begründet worden, dem Angeklagten weitere Möglichkeiten der Verteidigung geboten hätten. Er wußte jetzt, daß für das Urteil allein die sonstigen Umstände, also der "Beginn des Vorhabens" unter Einschluß der Datumsfälschung 28. September/6. Dezember 1984, von Bedeutung waren.

17

Die Sachbeschwerde

18

1.

Die Verurteilung wegen Betrugs weist im Ergebnis keinen Rechtsfehler auf. Ob nach den Förderbestimmungen der "Initialcharakter" der öffentlichen Förderung eine selbständig zu prüfende Voraussetzung - gleichsam ein Tatbestandsmerkmal - für deren Gewährung war, kann dahinstehen; denn jedenfalls bildete die Frage, ob die öffentliche Förderung für die Durchführung des Projekts wirtschaftlich notwendig sei oder ob durch die Förderung nur ein ohnehin in Ausführung sich befindendes Vorhaben wirtschaftlich günstiger gestaltet werde, einen wichtigen Gesichtspunkt für die Auslegung der Förderbestimmungen und die zusammenfassende Beurteilung, ob der gegebene Sachverhalt eine öffentliche Förderung rechtfertige. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß die hier maßgebenden Verwaltungsvorschriften die Voraussetzungen der öffentlichen Förderung - etwa den Begriff "Beginn des Vorhabens" - nicht so bestimmt festlegten, als daß der Bewilligungsbehörde nicht noch ein gewisser Beurteilungsspielraum geblieben wäre. Das zeigen die maßgebenden im angefochtenen Urteil wiedergegebenen Vorschriften sowohl im Zusammenhang als auch in einzelnen Ausprägungen.

19

Von den durch diese Vorschriften vorgegebenen Prüfungsmaßstäben ging Dr. R. aus. Zunächst darüber getäuscht, daß am 16. Juli 1982 ein notarieller Grundstückskaufvertrag abgeschlossen war (nicht nur ein "Vorvertrag", wie von den Angeklagten wider besseres Wissen behauptet), war er doch bereit, die Angelegenheit erneut zu überprüfen und aufgrund einer Gesamtwürdigung die Förderung nicht schon deshalb zu versagen, weil mit dem Kaufvertrag vom 16. Juli 1982 - für sich gesehen - das Vorhaben des Grundstückserwerbs ohne Zweifel förderungsschädlich "begonnen" worden war. Da entgegen dem noch unter dem Eindruck der Täuschung ergangenen Zwischenbescheid Dr. R. vom Oktober 1984 ein Grundstückskaufvertrag nicht mehr abzuschließen war (es gab ihn schon seit mehr als zwei Jahren), kam es Dr. R., wie das angefochtene Urteil ergibt, jedenfalls darauf an, daß sein Zwischenbescheid noch irgendwelche das Vorhaben fördernde Maßnahmen verursache und nach sich ziehe, weshalb er dem angeblich am 6. Dezember 1984 von den Geschäftsführern der S. unterzeichneten Vertrag über den Kauf der Grundpfandrechte maßgebliche Bedeutung beimaß. Nur diese nach Antragstellung und Zwischenbescheid vom Oktober 1984 erfolgte Unterzeichnung zeigte, daß die öffentliche Förderung für das Vorhaben notwendig war. Eine Unterzeichnung vor diesem Termin hätte offenbart, daß das Vorhaben (dieses konkrete Vorhaben) tatsächlich doch mit dem Vertrag vom 16. Juli 1982 begonnen worden war und die danach aufgetretenen Schwierigkeiten allein in Fortsetzung des ursprünglichen Erwerbsplans, ohne daß irgendwelche Notwendigkeit öffentlicher Förderung sich gezeigt hätte, beseitigt worden waren, daß es also allein darum ging, dieses längst begonnene Vorhaben wirtschaftlich günstiger zu gestalten. In diesem Fall hätte Dr. R. das Vorfinanzierungsdarlehen nicht bewilligt (UA S. 217/218, 432). Die erneute Täuschung durch die Angeklagten, die Unterzeichnung sei am 6. Dezember 1984 (nicht, wie es der Wahrheit entsprochen hätte, am 28. September 1984) geschehen, setzte das mit der Antragstellung vom Oktober 1984 begonnene betrügerische Vorgehen fort und führte zur Bewilligung und Auszahlung des Darlehens.

20

Wenn die Revision demgegenüber - weil hier Verwaltungsrichtlinien, nicht zwingende Rechtsvorschriften den Ausschlag gaben - einerseits die Ermessensentscheidung Dr. R. für richtig hält, ungeachtet des Kaufvertrages vom 16. Juli 1982 für den "Beginn des Vorhabens" die Vereinbarungen mit Gläubigerbanken und Verkäuferfirmen mit heranzuziehen, wenn sie andererseits diesen "Beginn des Vorhabens" dann durch strikte Anwendung bürgerlich-rechtlicher Vorschriften (§§ 130, 313 BGB) bis Oktober 1984 hinauszögert, verkennt sie die Notwendigkeit einer einheitlichen Prüfung des Vorganges und eines einheitlichen Prüfungsmaßstabs: Nur der Ermessens Spielraum, den Dr. R. hatte, gestattete ihm, den Kaufvertrag vom 16. Juli 1982 nicht als "Beginn des Vorhabens" zu werten. Bedeutsam für diese Entscheidung war auch der Umstand, daß wenigstens eine vertragliche (geschäftliche) Willensbetätigung nach Stellung des Förderungsantrages und nach Erlaß seines Zwischensbescheids geschah, "der Kaufvertrag könne förderunschädlich abgeschlossen werden" (UA S. 213), und damit die Notwendigkeit der Förderung für den Beginn des Vorhabens dokumentierte.

21

Schon vorher abgegebene Willenserklärungen, bei denen nur der Zugang noch ausstand, konnten hierfür, zumal unter Berücksichtigung des schon Geschehenen, nicht genügen; sie hätten Dr. R. gezeigt, daß die Gewährung der Landesmittel nicht "Voraussetzung für die Durchführung des gesamten Bauprojekts" war, daß vielmehr durch die Förderung "die Sache nur wirtschaftlicher dargestellt werden sollte" (UA S. 431/432; 213, 215; 217/218).

22

2.

Zu Unrecht geht das Landgericht allerdings von Tateinheit zwischen Bestechung und Betrug aus. Wie die Revision zutreffend hervorhebt, kommt es nicht darauf an, ob die Bestechung ein Mittel war, N. zur Mitwirkung am Betrug zu veranlassen, sondern darauf, ob gemeinsame Ausführungshandlungen beider Tatbestände vorlagen (BGH NStZ 1987, 326). Das war nicht der Fall.

23

Andererseits stehen die Bestechung der Angeklagten S. und N. und die Angestelltenbestechung J. insgesamt in Tateinheit. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß die Handlungen, die der Bestechung S., N. und J. dienten, zum Teil zusammenfielen. Damit standen die (fortgesetzten) Handlungen in Tateinheit.

24

Der Senat berichtigt den Schuldspruch. Die Strafe muß neu bemessen werden; denn es sind neue Einzelstrafen festzusetzen, und es ist daraus eine neue Gesamtstrafe zu bilden. Das kann der Senat - mag das Ausmaß der Schuld durch die Änderung der Konkurrenzen auch wenig berührt sein - nicht tun.

25

Die Revision des Angeklagten N.

26

Den vom Angeklagten H. gestellten Beweisanträgen, die sich mit der Wirtschaftlichkeit der Bebauung des M. & F.-Geländes befassen, hatte sich der Angeklagte N. angeschlossen. Mit der Revision rügt er deren Ablehnung als rechtsfehlerhaft, doch greift die Rüge aus denselben Gründen nicht durch wie die des Angeklagten H. Auf die zur Revision dieses Angeklagten gemachten Ausführungen wird verwiesen.

27

Die sonstigen Verfahrensrügen sind unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Zu den Besetzungsrügen wird auch auf das gegen Hans S. ergangene Urteil vom 6. November 1990 (1 StR 726/89) hingewiesen.

28

Die im Rahmen der Sachbeschwerde von der Revision des Angeklagten N. erhobenen Einwendungen in bezug auf die Bargeldzuwendungen greifen nicht durch. Weder lagen hinsichtlich der Herkunft der Geldbeträge andere Erklärungsmöglichkeiten nahe, deren Erörterung sich dem Landgericht hätte aufdrängen müssen, noch fehlte es insoweit an der Bestimmtheit der Unrechtsvereinbarung. Die Vorschriften der §§ 331, 332 StGB sind, was die Bestimmtheit der Diensthandlungen angeht, weit gespannt (vgl. BGHSt 32, 290).

29

Der Senat teilt auch nicht die Auffassung der Revision, die ins Auge gefaßte kostenlose Benutzung der Wohnung E. str. 8 durch den Angeklagten sei zu Unrecht als Einzelakt der fortgesetzten Bestechlichkeit gewertet worden. N. nahm von H. von 1981 bis 1985 Vorteile in Form von Bewirtungen an. Die Vereinbarung über die Wohnung erfolgte im März/April 1983, doch war diese Angelegenheit damit nicht abgeschlossen. Weitere Verhandlungen - nicht zuletzt über die vom Angeklagten gewünschte Sonderausstattung - folgten bis 1985. Dazwischen, im September 1983, nahm der Angeklagte N. an der vom Angeklagten H. bezahlten Reise nach Italien teil. Insgesamt ist daher auch die beabsichtigte kostenlose Benutzung der Wohnung in die fortgesetzte Bestechlichkeit eingebunden.

30

Die Revision des Angeklagten Wilfried S.

31

Der Senat teilt nicht die mit der Sachbeschwerde vorgebrachte Auffassung des Angeklagten S., die vorteilhafte Errichtung des Hauses stehe außerhalb des Fortsetzungszusammenhangs der Bestechlichkeit. Gerade ein solcher Vorteil war von Anfang an - neben anderen Zuwendungen - ins Auge gefaßt (vgl. UA S. 27). Der Vorteil, den der Angeklagte S. durch den Erwerb des Baugrundstücks und die kostengünstige Errichtung des Hauses erlangte, ist vom Landgericht ohne Rechtsfehler bemessen worden. Wenn demgegenüber der Beschwerdeführer schon hinsichtlich des Kaufpreises des Grundstücks beanstandet, daß das Landgericht zum Vergleich das sonstige, höhere Preisniveau in M. heranzog (weil der Beschwerdeführer, wäre alles mit rechten Dingen zugegangen, in diesem Wohngebiet überhaupt kein Grundstück hätte erhalten können), so verkennt er den Begriff des Vorteils. Nur auf Grund der Unrechtsvereinbarung hatte der Beschwerdeführer die Möglichkeit, eines der in diesem Wohngebiet gelegenen, preisgünstigen Grundstücke zu erwerben. Um den Wert dieser Vergünstigung zu bemessen, durfte das Landgericht auf die sonst geltenden Grundstückspreise zurückgreifen.

32

Ähnlich liegt es bei der Bewertung der Bauleistungen. Auch hier waren (hypothetische) Vergleichsbetrachtungen zulässig. Soweit das Landgericht Hochrechnungen (aus anderen von der S. durchgeführten Bauvorhaben) anstellte, hat es das im Urteil belegt (vgl. etwa UA S. 323).

33

Die ebenfalls mit dem Wert des Hauses einschließlich Grundstück sich befassenden Beweisanträge sind vom Landgericht ohne Rechtsfehler abgelehnt worden.

34

Für die übrigen Verfahrensbeschwerden gilt das beim Angeklagten N. Gesagte.

35

Die Revision der Verfallsbeteiligten Ellen S.

36

Gegen Frau S. wurde der Verfall eines Geldbetrages von 94.000 DM angeordnet. Er entspricht dem Wert ihres Anteils an den Vorteilen, die ihrem Ehemann, dem Angeklagten S., und damit auch ihr selbst als Miteigentümerin im Zusammenhang mit dem Erwerb des Grundstücks und dem Bau des dort errichteten gemeinsamen Wohnhauses zuflossen. Weil die Vorgänge um Grundstückserwerb und Hausbau im November 1982 abgeschlossen waren, die erste mit Frau S. sich befassende gerichtliche Handlung (der Beteiligungsbeschluß gemäß § 442 Abs. 2 StPO) aber nach Ablauf von mehr als fünf Jahren (am 6. Juni 1988) geschah, hält die Revision den Verfall für verjährt. Dem Umstand, daß die Vorteilsgewährungen um Grundstückserwerb und Hausbau beim Ehemann S. Teil eines sich bis 1985 hinziehenden Fortsetzungszusammenhangs waren, mißt die Revision im Verhältnis zu Frau S. keine Bedeutung bei. Zwar beginne die Vollstreckungsverjährung für Täter und Teilnehmer bei der fortgesetzten Handlung erst mit deren Beendigung, doch sei das anders, wenn sich der Teilnehmer auf einen bestimmten Teilakt beschränke; dann richte sich für den Teilnehmer die Verjährung nach diesem Teilakt (BGHSt 20, 227, 228; BGH MDR 1978, 803 bei Holtz). Einem Teilnehmer aber sei der Verfallsbeteiligte nach § 73 Abs. 3 StGB gleichzuachten (vgl. Schäfer in LK 10. Aufl. § 73 Rdn. 38).

37

Der Senat teilt diese Rechtsauffassung nicht. Der Verfallsbeteiligte gemäß § 73 Abs. 3 StGB ist nicht Teilnehmer, gegen ihn kann keine selbständige Verjährung laufen. Maßgebend ist für ihn "die Tat" (§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB) des Täters (oder Teilnehmers). Stellt sie sich für diesen als fortgesetzte Handlung dar, so gilt das auch für den Verfallsbeteiligten gemäß § 73 Abs. 3 StGB. Die Rechtsmeinung, wonach der Teilnehmer an fortgesetzter Tat, wenn er "Förderung und Vorsatz" (BGH MDR 1978, 803 bei Holtz) auf bestimmte Teilakte beschränke, nur für diese verantwortlich sei und demgemäß auch hinsichtlich der Verjährung nur nach deren Beendigung beurteilt werde, paßt nur für den Teilnehmer; nur er handelt und hat dabei Vorsatz. Dagegen kommt es auf das Handeln des Verfallsbeteiligten gemäß § 73 Abs. 3 StGB gerade nicht an. Maßgebend für ihn ist allein die (objektive) Vermögensverschiebung zu seinen Gunsten.

38

Die Revision der Staatsanwaltschaft

39

Ob der Richter gemäß § 41 StGB neben einer Freiheitsstrafe Geldstrafe verhängt, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Wenn er es nicht tut, muß er das in der Regel nicht ausdrücklich erwähnen oder begründen. Im vorliegenden Fall allerdings, da die Straftaten zu "erheblichen Gewinnen" geführt hatten, durch die der Angeklagte "ein beträchtliches Vermögen erworben" hat, lag die Anwendung von § 41 StGB so nahe, daß das Gericht gehalten war, jedenfalls erkennen zu lassen, daß es diese Vorschrift in Betracht gezogen hatte.

40

Weil das nicht geschehen ist, kann ein Rechtsfehler nicht ausgeschlossen werden. Daß auch mittelbare Vorteile unter § 41 StGB fallen, hat der Bundesgerichtshof entschieden (BGHSt 32, 60).

Schauenburg
Ulsamer
Foth
Granderath
Brüning