Bundesgerichtshof
Urt. v. 03.08.1995, Az.: IX ZR 34/95

Die Revision hat im wesentlichen Erfolg.

I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist das Grundbuch mit Eröffnung der Gesamtvollstreckung nicht unrichtig geworden. Die Sicherungshypotheken (§ 866 Abs. 1 ZPO) bestünden trotz § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO fort, weil die Zwangsvollstreckungsmaßnahme mit der erfolgten Eintragung abgeschlossen und nicht nur eingeleitet sei. Die Verwertung einer Zwangshypothek durch Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung gemäß § 1147 BGB stelle ein selbständiges Verfahren dar, das von § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO nicht erfaßt werde.

II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen eines Grundbuchberichtigungsanspruchs aus § 894 BGB vor. Denn die Zwangshypotheken sind mit Eröffnung der Gesamtvollstreckung über das Vermögen der Schuldnerin den Gesamtvollstreckungsgläubigern gegenüber wirkungslos geworden.

1. Gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO verlieren gegen den Schuldner eingeleitete Vollstreckungsmaßnahmen zugunsten einzelner Gläubiger mit Eröffnung der Gesamtvollstreckung ihre Wirksamkeit. Eingeleitet ist eine Vollstreckungsmaßnahme, die noch nicht beendet ist. Insofern ist - wie auch das Berufungsgericht erkannt hat - die konkrete Vollstreckungsmaßnahme von der Zwangsvollstreckung insgesamt zu unterscheiden. Diese ist erst abgeschlossen, wenn der titulierte Anspruch erfüllt ist. § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO betrifft jedoch - wie sich schon aus dem Wortlaut ergibt - nicht die Zwangsvollstreckung insgesamt, sondern die einzelne Vollstreckungsmaßnahme. Diese endet, wenn sie vollständig durchgeführt ist; sie braucht nicht notwendig Erfolg gehabt und zu einer Befriedigung des Gläubigers geführt zu haben (BGH, Urt. v. 26. Januar 1995 - IX ZR 99/94, WM 1995, 596 [BGH 26.01.1995 - IX ZR 99/94], z.V.b. in BGHZ, m.w.N.).

2. Für den Fall der Zwangsvollstreckung in eine Forderung hat der erkennende Senat ausgesprochen, daß die Vollstreckungsmaßnahme mit dem Erlaß des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses nicht beendet ist (Ausnahme: bei Überweisung an Zahlungs Statt). Hier verliert mit der Eröffnung der Gesamtvollstreckung die zuvor gegen den Schuldner eingeleitete Vollstreckungsmaßnahme ihre Wirksamkeit selbst dann, wenn sie bereits zu einem Pfändungspfandrecht geführt hat (BGH, Urt. v. 26. Januar 1995 - IX ZR 99/94, aaO.; zustimmend Pape/Voigt ZIP 1995, 482; Walker WuB VI G. § 7 GesO 1.95; Wenzel WiB 1995, 395; kritisch Braun EWiR 1995, 467, 468; Fett D-spezial 13/95 S. 6 f).

3. Dieser Grundsatz gilt auch für die Zwangsvollstreckung in Grundstücke.

a) Denselben Standpunkt haben bisher schon das Landgericht Chemnitz (ZIP 1995, 306, 307) und das Amtsgericht Meiningen (ZIP 1995, 308, 309) vertreten. Gegenteiliger Meinung ist das OLG Dresden (ZIP 1995, 142 f). In der Literatur sind die Meinungen derer, die zwischen Vollstreckung und Vollstreckungsmaßnahme unterscheiden, ebenfalls geteilt. Nach der einen Auffassung rechtfertigen es die Besonderheiten der Zwangshypothek, § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO in diesem Falle nicht anzuwenden (Braun EWiR 1995, 467, 468; Gottwald/Gerhardt, Nachtrag GesO zum Insolvenzrechtshandbuch Kap. III 4. Abschn. Teil B Rdnr. 12; Wenzel WiB 1995, 395). Eine andere Auffassung hält eine Gleichbehandlung für geboten (Pape EWiR 1995, 59, 60; ders. EWiR 1995, 257, 258; Pape/Voigt ZIP 1995, 482 f; Walker WuB VI G. § 7 GesO 1.95; Haarmeyer/Wutzke/Förster, GesO 3. Aufl. § 7 Rdnr. 27a).

b) Der zuletzt genannten Auffassung ist zu folgen. Die Zwangsvollstreckungsmaßnahme "Eintragung einer Sicherungshypothek" ist auch nach der erfolgten Eintragung erst eingeleitet im Sinne von § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO und noch nicht beendet.

aa) Ebenso wie die Vollstreckungsmaßnahme "Pfändung" oder "Pfändung und Überweisung (zur Einziehung)" mit Erlaß eines entsprechenden Beschlusses nur formal abgeschlossen ist, ist auch die Vollstreckungsmaßnahme "Eintragung einer Sicherungshypothek" mit der Eintragung nur formal beendet. Wie eine bloße Pfändung oder Überweisung zur Einziehung ist die Sicherungshypothek ebenfalls von vornherein auf eine Fortführung der Vollstreckung - durch Erwirkung eines Duldungstitels und nachfolgende Zwangsversteigerung oder -verwaltung - angelegt (RGZ 81, 64, 65 f; BGH, Urt. v. 19. November 1987 - IX ZR 251/86, WM 1988, 99, 101; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 20. Aufl. § 867 Rdnr. 32; dies., 21. Aufl. vor § 704 Rdnr. 123; vgl. auch MünchKomm-ZPO/Eickmann, § 866 Rdnr. 3 ("zwar nicht notwendige, aber nützliche Vorstufe zu den Verwertungsmaßnahmen"); Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht 10. Aufl. § 78 II 3 c (S. 808) ("Sicherungspfandrecht mit latenter Verwertungsfunktion"); Schuschke, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz 1992 § 866 Rdnr. 1 ("als erster Schritt zu empfehlen ...")).

Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts ist nicht entscheidend, daß der Gläubiger erst dann aus der Sicherungshypothek Befriedigung erlangen kann, wenn er vor dem Prozeßgericht einen dinglichen, auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück lautenden Titel (§§ 1113, 1147 BGB) erstritten hat (BGH, Urt. v. 22. Juni 1966 - VIII ZR 50/66, NJW 1966, 2009; Stein/Jonas/Münzberg, 20. Aufl. § 867 Rdnr. 38; MünchKomm-ZPO/Eickmann, § 867 Rdnr. 57; Zöller/Stöber, ZPO 19. Aufl. § 866 Rdnr. 6; Schuschke, aaO. § 866 Rdnr. 9). In dieser Hinsicht.unterscheidet sich die Zwangshypothek nicht von einem Pfändungsund Überweisungsbeschluß nach §§ 829, 835 ZPO. Auch eine zur Einziehung überwiesene Forderung muß, falls der Drittschuldner nicht freiwillig leistet, vom Pfändungsgläubiger eingeklagt werden (BGH, Urt. v. 27. April 1978 - VII ZR 219/77, NJW 1978, 1914 [BGH 27.04.1978 - VII ZR 219/77]; v. 8. Oktober 1981 - VII ZR 319/80, NJW 1982, 173, 174).

Aus den gleichen Gründen, die den Senat bewogen haben, die Vollstreckungsmaßnahme "Pfändung und Überweisung" erst nach ihrer vollständigen Durchführung - d.h. gegebenenfalls nach Erwirkung eines Titels und dessen Vollstreckung gegen den Drittschuldner - als beendet anzuerkennen, kann auch die Vollstreckungsmaßnahme "Eintragung einer Sicherungshypothek" erst als beendet angesehen werden, wenn (und soweit) eine auf dieser Grundlage vorgenommene Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung durchgeführt ist. Bis dahin ist diese Vollstreckungsmaßnahme nur eingeleitet im Sinne von § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO.

bb) Wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 26. Januar 1995 (IX ZR 99/94) ausgeführt hat, nahm der Gesetzgeber der Gesamtvollstreckungsordnung auf die in der Bundesrepublik Deutschland laufenden Reformarbeiten Rücksicht (aaO. S. 597 m.w.N.). § 94 des damals bereits vorliegenden Referentenentwurfs zur Insolvenzordnung erfaßte wie nunmehr § 88 InsO auch die Zwangshypothek. § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO unterscheidet sich von § 88 InsO aber nur insoweit, als diese Vorschrift eine zeitlich begrenzte Rückschlagsperre begründet, wohingegen § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO zeitlich unbegrenzt zurückwirkt (BGH, Urt. v. 26. Januar 1995 - IX ZR 99/94, aaO. S. 597).

cc) Sinn und Zweck des § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO gebieten ebenfalls die Einbeziehung bereits eingetragener Zwangshypotheken.

Die Norm will den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger im Vergleich zur Konkursordnung stärker zur Geltung bringen (BGH, Urt. v. 26. Januar 1995 - IX ZR 99/94 aaO. S. 597). Vorrechte infolge von Vollstreckungsmaßnahmen einzelner Gläubiger sollen ohne Wirkung bleiben, wenn die Vollstreckung aufgrund dieser Maßnahmen vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung nicht beendet war. Die Vermögensgegenstände des Schuldners sollen unbelastet von derartigen Vorrechten für die Gesamtheit der Gläubiger verwertet werden können. Wollte man für die Eintragung einer Sicherungshypothek anders entscheiden, führte dies zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung des Sicherungshypothekars vor solchen Gläubigern, die andere Vollstreckungsmaßnahmen gewählt haben. Obwohl die Sicherungshypothek auf das gleiche Endziel der zwangsweisen Befriedigung wie die anderen Vollstreckungsmaßnahmen gerichtet ist, bliebe sie - im Gegensatz zu diesen - auch bei Eröffnung der Gesamtvollstreckung wirksam. Für eine solche Ungleichbehandlung läßt sich insbesondere nicht anführen, die hier vertretene Auffassung zwinge den Gläubiger "zu einem rigiden Vorgehen" gegen den Schuldner (Braun EWiR 1995, 467, 468; Fett aaO.), die Zwangshypothek sei aber die gegebene Zwangsvollstreckungsmaßnahme für Gläubiger, die bisher keine dingliche Sicherheit hätten und denen es nur auf eine Absicherung ankomme (vgl. dazu auch Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht 4. Aufl. Rdn. 1036; Schuschke, aaO. § 866 Rdnr. 1). Dieses Interesse ist aus mehreren Gründen nicht schutzwürdig. Viele Gläubiger müssen aus wirtschaftlichen Gründen von vornherein die Befriedigung anstreben und fallen, wenn sie eine Vollstreckung nicht vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens abschließen können, unter § 7 Abs. 3 Satz 2 GesO. Sie schlechter zu behandeln als andere Gläubiger, die eine Befriedigung zurückstellen können, ohne selbst in Schwierigkeiten zu geraten, erscheint nicht gerechtfertigt. Zum anderen muß das Interesse an der Erlangung einer "gesamtvollstreckungsfesten" Sicherung gegenüber den Belangen der Gläubigergesamtheit im Falle der Gesamtvollstreckung zurückstehen. Zwar ist von der Gegenmeinung vorgebracht worden, durch das Betreiben der Zwangsvollstreckung bis zur Erlangung einer Sicherung könnte die Existenz vieler Betriebe und Arbeitsplätze erhalten werden, die bei einer Fortsetzung der Zwangsvollstreckung mit dem Ziel der Befriedigung vernichtet würden. Indessen trägt, wer die Zwangsvollstreckung bewußt nur bis zur Begründung einer Sicherheit betreibt, ohne diese - jedenfalls zunächst - verwerten zu wollen, oftmals dazu bei, wirtschaftlich nicht mehr lebensfähigen Unternehmen künstlich ein Weiterwirtschaften zu ermöglichen. Dadurch erhalten andere Gläubiger häufig den Eindruck eines intakten Unternehmens. Der unausweichliche Zusammenbruch wird lediglich aufgeschoben. Bei der schließlich eintretenden Insolvenz werden solche Gläubiger geschädigt, die mit dem Schuldner weitere Geschäfte getätigt haben, weil ihnen seine desolaten finanziellen Verhältnisse verborgen geblieben sind (so zutreffend Pape/Voigt ZIP 1995, 482). Die Folgen des hinausgezögerten Zusammenbruchs sind vielfach für den Schuldner selbst, für den Bestand seines Unternehmens und für die Gläubigergesamtheit auch deshalb besonders nachteilig, weil inzwischen der letzte Rest der Masse aufgezehrt wurde. Oftmals bietet ein frühzeitig gestellter Antrag auf Gesamtvollstreckung die bessere Gewähr, ein in wirtschaftliche Bedrängnis geratenes Unternehmen aufzufangen und so die Arbeitsplätze zu erhalten, als die "stehengelassene Vollstreckung".

4. Entgegen einer insbesondere im Schrifttum (Kilger/K. Schmidt, KO 16. Aufl. § 7 GesO Anm. 3 a; Pape/Voigt ZIP 1995, 482, 483; Smid/Zeuner, GesO 2. Aufl. § 7 Rdnr. 45; Wenzel, Bankrecht und Bankpraxis Rdnr. 4/248) vertretenen Ansicht begründet § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO nicht nur ein relatives Verwertungsverbot gegenüber der Masse, sondern führt zum Erlöschen der Zwangshypothek (ebenso Gottwald/Gerhardt, aaO. Rdnr. 14, Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO. § 7 Rdnr. 26).

Nach dem Wortlaut der Vorschrift "verlieren" Vollstreckungsmaßnahmen "ihre Wirksamkeit". Das spricht dagegen, daß nur ein relatives Verwertungsverbot gegenüber der Masse gemeint sein könnte.

Sinn und Zweck der Regelung bestätigen dies. Hätte die Anwendung des § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO nur ein Verwertungsverbot für die Dauer des Gesamtvollstreckungsverfahrens zur Folge, liefe die Vorschrift jedenfalls dann leer, wenn man annimmt (so z.B. OLG Dresden ZIP 1995, 142, 143; Kilger/K. Schmidt, aaO.), die Verwertung sei selbst eine Vollstreckungsmaßnahme, die - unabhängig davon, ob eine Zwangshypothek von § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO erfaßt werde - nach Verfahrenseröffnung verboten sei. Bei Annahme eines bloßen Verwertungsverbots bliebe eine Zwangshypothek außerdem im Grundbuch eingetragen. Dann könnte das Grundstück nur mit der entsprechenden Belastung veräußert werden. Das würde die im Interesse der Gläubigergesamtheit gebotene Verwertung erheblich erschweren.

Die Unwirksamkeit gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO besteht jedoch nur insofern und solange, als sie zum Schutze der Gesamtvollstreckungsgläubiger erforderlich ist. Der Zweck des § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO, Belastungen zu beseitigen, die einer erfolgreichen Verwertung zur Masse gehöriger Grundstücke entgegenstehen können, wird auch dann erreicht, wenn diese Belastungen nur den Gesamtvollstreckungsgläubigern gegenüber unwirksam sind. Ein derartiger Rechtserwerb macht das Grundbuch ebenfalls unrichtig; § 894 BGB ist hierauf jedenfalls entsprechend anwendbar (RGZ 132, 145, 148 f; MünchKomm-BGB/Mayer-Maly, 3. Aufl. § 135 Rdnr. 32; Münch-Komm-BGB/Wacke, 2. Aufl. § 894 Rdnr. 9; Soergel/Stürner, BGB 12. Aufl. § 873 Rdnr. 6; Palandt/Bassenge, BGB 54. Aufl. § 894 Rdnr. 2). Die Annahme einer absoluten Unwirksamkeit wird vom Schutzzweck des § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO nicht gefordert.

Die Unwirksamkeit nach dieser Norm darf nicht auf den außergesamtvollstreckungsrechtlichen Bereich ausgedehnt werden. Die Zurücksetzung des Zwangsvollstreckungsgläubigers ist nicht mehr gerechtfertigt, wenn das Gesamtvollstreckungsverfahren nachträglich gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 3 GesO mangels Masse eingestellt wird oder der belastete Gegenstand auf einem anderen Weg - etwa durch Freigabe seitens des Verwalters - wieder in die Verfügungsbefugnis des Schuldners fällt (Pape/Voigt ZIP 1995, 482, 483; ebenso Kilger/K. Schmidt, aaO., der deswegen allerdings zu Unrecht ein bloßes Verwertungsverbot annimmt).

Zwar heißt es in der Begründung zu § 99 des Regierungsentwurfs zur Insolvenzordnung, dem § 94 des Referentenentwurfs entspricht, der - wie bereits dargelegt - die Gesamtvollstreckungsordnung maßgeblich geprägt hat, die Unwirksamkeit der vor Eröffnung des Verfahrens durch Zwangsvollstreckung erlangten Sicherungen trete "unabhängig von dessen Ausgang ein". Das steht aber einer nur den Gesamtvollstreckungsgläubigern gegenüber bestehenden Unwirksamkeit des vor Eröffnung des Verfahrens im Wege der Zwangsvollstreckung erlangten Erwerbs nicht entgegen. Auch diese Unwirksamkeit tritt unabhängig von dem Ausgang des Gesamtvollstreckungsverfahrens ein. Sie ist lediglich in ihrer Dauer davon abhängig. Eine Vollstreckungsmaßnahme, die unter § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO fällt, ist insofern und solange unwirksam, als der Gegenstand, in den vollstreckt wurde, den Gesamtvollstreckungsgläubigern verhaftet ist. Gibt der Gesamtvollstreckungsverwalter den Gegenstand frei oder wird das Gesamtvollstreckungsverfahren beendet, ohne daß der Gegenstand verwertet wird, entfällt die Unwirksamkeit des zwangsvollstreckungsrechtlichen Erwerbs. Die nur zugunsten der einzeln nicht handlungsfähigen (Gottwald/Gerhardt, aaO. Rdnr. 3) Gesamtvollstreckungsgläubiger geltende Unwirksamkeit ist gegenstandslos, sobald die Gläubiger wieder unbeschränkt handlungsfähig sind, sei es in bezug auf einen vom Gesamtvollstreckungsverwalter freigegebenen Gegenstand, sei es infolge Beendigung des Gesamtvollstreckungsverfahrens. Sie bedürfen dann des Schutzes durch § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO nicht mehr.

Die nur zugunsten der Gesamtvollstreckungsgläubiger angeordnete Unwirksamkeit des (einzel-)vollstreckungsrechtlichen Erwerbs hat zur Folge, daß dem von der Klägerin geltend gemachten Grundbuchberichtigungsanspruch nur eingeschränkt stattgegeben werden kann. Es muß zum Ausdruck kommen, daß von der begehrten Löschungsbewilligung lediglich Gebrauch gemacht werden darf, soweit dies zur Verwertung des Grundstücks im Rahmen der Gesamtvollstreckung notwendig ist. Insofern ist der Gesamtvollstreckungsverwalter in der Verantwortung. Damit er dieser gerecht werden kann, ist die Löschungsbewilligung ihm - und nicht dem Grundbuchamt - zu erteilen. Er darf sie dem Grundbuchamt nur im Zusammenhang mit den infolge der Verwertung des Grundstücks im Grundbuch einzutragenden Rechtsänderungen vorlegen. Ergibt sich die Unwirksamkeit der Verwertungsmaßnahme, nachdem der Verwalter die Zwangshypothek hat löschen lassen, und steht außerdem fest, daß es auch künftig zu keiner Verwertung kommen wird, hat der Verwalter die Wiedereintragung der Zwangshypothek zu bewilligen. Denn mit dem Ende des Gesamtvollstreckungsverfahrens oder der Freigabe durch den Gesamtvollstreckungsverwalter entfällt die Unwirksamkeit und wird das Grundbuch - erneut - unrichtig, weil es die nun uneingeschränkt wirksame Zwangshypothek nicht ausweist. Damit der Hypothekengläubiger sie mit dem früheren Rang wiedererhält, muß verhindert werden, daß der Schuldner die Verfügungsbefugnis über das Grundstück ohne die Belastung durch die eingetragene Zwangshypothek erwirbt. Deshalb hat der Gesamtvollstreckungsverwalter die Wiedereintragung der Zwangshypothek bereits zu einem Zeitpunkt zu bewilligen, in dem das Grundbuch noch richtig ist. Später wäre der Verwalter auch gar nicht mehr verfügungsbefugt. Ob der Verwalter den im Vorstehenden beschriebenen Pflichten gerecht wird, unterliegt der Aufsicht des Insolvenzgerichts. Hat der Verwalter eine Zwangshypothek aufgrund von § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO löschen lassen, ohne daß es zu einer Verwertung des Grundstücks gekommen ist, darf das Insolvenzgericht das Gesamtvollstreckungsverfahren nicht einstellen, bevor es sich davon überzeugt hat, daß die Zwangshypothek aufgrund einer Bewilligung des Verwalters wiedereingetragen worden ist.

Kostenmäßig hat diese Einschränkung des Klagebegehrens keine Auswirkungen (§ 92 Abs. 2 ZPO).

III. Das angefochtene Urteil ist damit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) und das landgerichtliche Urteil - mit der oben dargestellten Einschränkung - wiederherstellen.