Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 23.08.1968, Az.: BVerwG IV C 103.66

I.

Die Klägerin errichtete mit einer Baugenehmigung vom Dezember 1959 auf ihrem Eckgrundstück ... ein Einfamilienhaus, wich dabei jedoch durch den Einbau einer Ölfeuerungsanlage von den genehmigten Zeichnungen ab. Der 3,74 m lange und 1,60 m breite Öltank wurde im Vorgarten versenkt, und zwar in der Nähe des Schnittpunktes der Baulinien an den beiden Straßen derart, daß er die Baulinie an der W. um etwa die Hälfte seiner Länge überschreitet. Mit Bescheid vom 3. April 1962 genehmigte die Beklagte nachträglich den Einbau der Ölfeuerungsanlage, lehnte jedoch unter gleichzeitiger Versagung einer Befreiung die Genehmigung des Öltanks ab. Sie berief sich für diese Entscheidung auf § 21 der Münchener Staffelbauordnung vom 23. Dezember 1959 (StBO) in Verbindung mit den §§ 30, 173 BBauG. In dem Bescheid wurde ferner in Aussicht gestellt, daß bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen (zusätzliche Sicherheitsvorrichtung, Verpflichtung zur Entfernung des Tanks im Falle einer verkehrsbedingten Aufhebung des Vorgartens) die Beseitigung des Tanks nicht verlangt werden solle.

Die Klägerin hat nach erfolglosem Widerspruchsverfahren Verpflichtungsklage erhoben und zur Begründung im ersten und zweiten Rechtszug folgendes vorgetragen: Der (die Freihaltung der Vorgärten regelnde) § 21 StBO rechtfertige die Genehmigungsversagung nicht, weil diese Bestimmung auschließlich baugestalterischen Zielen diene und daher auf unterirdische Anlagen nicht anwendbar sei. Mit Rücksicht auf die Bodenbeschaffenheit des Grundstücks habe der Tank nur an dieser Stelle des Grundstücks untergebracht werden können. Dem stünden auch keinerlei öffentliche Interessen entgegen. Daß der fragliche Teil des Vorgartens für eine Verbreiterung der S. benötigt werde, sei nicht zu erwarten. Bei der S.straße handele es sich um eine reine Wohnstraße, die keiner Verbreiterung bedürfe, im übrigen aber erforderlichenfalls auch ohne die Inanspruchnahme der Vorgärten verbreitert werden könne. Außerdem müsse berücksichtigt werden, daß sich ihr Architekt vor dem Einbau des Tanks bei der zuständigen Behörde erkundigt und die Auskunft erhalten habe, daß der Einbau in seiner geplanten Perm keinen Bedenken begegne.

Die Beklagte hat entgegnet: § 21 StBO beziehe sich nach seinem eindeutigen Wortlaut nicht nur auf die oberirdische Nutzung der Vorgärten. Dies werde durch die Bestimmungen über Abstandsflächen in Art. 6 der (neuen) Bayerischen Bauordnung vom 1. August 1962 (BauO) bestätigt. § 21 StBO verfolge zudem nicht nur baugestalterische Ziele, sondern enthalte eine sowohl ordnungs- als auch planungsrechtliche Regelung. Darüber hinaus könne die Genehmigung wegen der vorliegenden Überschreitung der Baulinien nicht erteilt werden. Baulinien müßten grundsätzlich auch von unterirdischen baulichen Anlagen eingehalten werden.

Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte zur erneuten Bescheidung des Genehmigungsantrages verpflichtet. Es hat zur Begründung ausgeführt, daß der durch § 173 BBauG als Plan übergeleitete § 21 StBO nur die oberirdische Bebauung und Nutzung der Vorgarten betreffe und die Überschreitung der Baulinie die Genehmigung ebenfalls nicht ausschließe, weil nach § 23 der Baunutzungsverordnung (BNVO) die Festsetzung von Baulinien lediglich die überbaubare Grundstücksfläche begrenze und im unterirdischen Einbau eines Tanks kein Vorgang der Überbauung liege. Eine Verpflichtung unmittelbar zur Genehmigungserteilung scheide aus, weil die Beklagte berechtigt sei, die Anbringung von Schutzvorrichtungen zu verlangen.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und diese Entscheidung im wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt: § 21 Abs. 2 Satz 1 StBO schließe die Genehmigung nicht aus. Ob diese Vorschrift überhaupt nur für oberirdische Anlagen gelte, könne dahingestellt bleiben. Ebensowenig bedürfe einer Entscheidung, ob sie als planungsrechtliche unter § 173 Abs. 3 BBauG oder als baugestalterische unter Art. 109 Abs. 4 BauO falle. Die Genehmigungsversagung sei jedenfalls deshalb ungerechtfertigt, weil § 21 Abs. 2 Satz 3 StBO für kleinere Bauwerke die Möglichkeit einer Ausnahme vorsehe. Bei dem von der Klägerin eingebauten Öltank handele es sich in diesem Sinne um ein kleineres Bauwerk. Die Ausnahme könne der Klägerin nicht vorenthalten werden. § 21 Abs. 2 Satz 1 StBO solle zumindest in erster Linie das Orts- und Straßenbild gegen Verunstaltungen schützen. Dieses Anliegen werde durch den Öltank nicht berührt. Auch, die Möglichkeit einer Verbreiterung der Straße greife als Versagungsgrund nicht durch. Eine Verbreiterung stehe nicht in Aussicht und brauche überdies, falls sie dennoch erfolgen sollte, nicht zu Lasten der Vorgärten vorgenommen zu werden. Was die Überschreitung der Baulinie angehe, sei zwar richtig, daß auch eine unterirdische Anlage die Baulinie einhalten müsse. Die Beklagte habe jedoch übersehen, daß sie als Baugenehmigungsbehörde durch § 23 Abs. 2 Satz 2 BNVO ermächtigt sei, geringfügige Abweichungen von der Baulinie zuzulassen. Um eine derart geringfügige Abweichung handele es sich hier. Bei Ölheizungen werde sich in sehr vielen Fällen die Zubilligung einer Ausnahme nicht vermeiden lassen, weil die Unterbringung des Tanks im Keller häufig untunlich und ein Einbau außerhalb des Gebäudes unter Einhaltung der Baulinien oft nicht möglich sei. Auf die Regelung der Abstandsflächen in den Art. 6 f. BauO komme es nicht an, weil Art. 6 Abs. 6 BauO unterirdische Versorgungsanlagen von dieser Anforderung freistelle.

Die Beklagte beantragt mit ihrer vom Bundesverwaltungsgericht zugelassenen Revision, unter Aufhebung der ergangenen Urteile die Klage abzuweisen. Sie macht geltend: Das Berufungsgericht habe gegen seine Aufklärungspflicht verstoßen. Wenn es für die Gewährung einer Ausnahme nach § 21 Abs. 2 Satz 3 StBO darauf ankomme, ob eine anderweitige Unterbringung des Öltanks möglich sei, habe sich das Berufungsgericht nicht auf allgemeine Feststellungen beschränken dürfen, denen jede Beziehung zu der hier zu beurteilenden Sachlage fehle. In der Sache selbst verletze das angefochtene Urteil im Rahmen der Anwendung von § 21 StBO Bundesrecht insofern, als es eine Ausnahme nach § 21 Abs. 2 Satz 3 StBO für möglich erklärt habe. Tatsächlich bestimme sich seit der Überleitung die Erteilung von Ausnahmen ausschließlich nach § 31 Abs. 1 BBauG. Dieser lasse jedoch eine Ausnahme nicht zu, weil das in dem übergeleiteten Plan nicht ausdrücklich vorgesehen sei. Außerdem stehe die Erteilung einer Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BBauG im Ermessen der Genehmigungsbehörde. Was das angefochtene Urteil zur Einhaltung der Baulinie ausführe, lasse sich mit dem Bundesrecht ebenfalls nicht vereinbaren. Fehlerhaft sei bereits, daß das Berufungsgericht in diesem Zusammenhange die Baunutzungsverordnung herangezogen habe. Die Baunutzungsverordnung gelte für übergeleitete Pläne nicht. Wolle man § 23 BNVO dennoch für anwendbar halten, liege ein Verstoß unmittelbar gegen diese Regelung vor. Das Berufungsgericht habe den Begriff der Geringfügigkeit verkannt. Bei einem Vorgarten von nur 5 m Breite sei eine Überschreitung der Baulinie um fast 2 m nicht geringfügig. Außerdem biete § 23 Abs. 2 Satz 2 BNVO aber auch gar keine Handhabe, im Baugenehmigungsverfahren eine Abweichung von der Baulinie zuzulassen. § 23 Abs. 2 Satz 2 BNVO gelte für die Planaufstellung, nicht dagegen für das Baugenehmigungsverfahren. Wäre es anders, würde die Vorschrift durch die Ermächtigung in § 2 Abs. 10 Nr. 1 c BBauG nicht gedeckt sein. Zudem müßte § 23 Abs. 2 Satz 2 BNVO unter dieser Voraussetzung an § 31 BBauG scheitern, der in sowohl materieller als auch formeller Hinsicht andere Anforderungen stelle. Die vorliegende Überschreitung der Baulinie rechtfertige die Genehmigungsversagung auch dann, wenn ein Verstoß gegen § 21 StBO verneint werde. Die beiden Versagungsgründe seien entgegen dem Revisionsvorbringen der Klägerin unabhängig voneinander. Ebensowenig werde die unzulässige Überschreitung der Baulinie durch Art. 6 BauO legalisiert. Die bauordnungsrechtliche Regelung der Abstandsflächen sei auf die planungsrechtlich gebotene Einhaltung der Baulinien ohne Einfluß.

Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision. Sie erwidert: Das Berufungsgericht habe zu Recht § 21 Abs. 2 Satz 3 StBG angewendet. Die Überleitung des durch § 21 Abs. 2 Satz 1 StBO begründeten Nutzungsverbotes schließe die nach § 21 Abs. 2 Satz 3 StBO mögliche Erteilung von Ausnahmen ein. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Bedeutung der Baulinie seien jedenfalls in Ergebnis richtig. Ob die Baunutzungsverordnung auch auf übergeleitete Pläne Anwendung finde, könne dahingestellt bleiben. § 23 Abs. 2 Satz 2 BNVO bringe nur etwas zum Ausdruck, was ohnedies im Wesen der Baulinie liege und daher auch dann beachtlich sei, wenn von der Baunutzungsverordnung als solcher abgesehen werde. Auch darauf komme es jedoch nicht entscheidend an, weil neben.§ 21 StBO die Überschreitung der Baulinie keine selbständige Bedeutung habe. Ein Vorgarten im Sinne des § 21 StBO liege notwendig vor der Baulinie. Infolgedessen könne eine Anlage, die nach § 21 StBO zulässig sei, nicht wegen Überschreitung der Baulinie verhindert werden, folgendes komme hinzu: § 21 StBO sei seinerzeit als Ausführungsvorschrift zu § 5 der Münchener Bauordnung von 1895 erlassen worden. Diese Vorschrift habe die Gestaltung und Unterhaltung der Vorgärten geregelt. Die jetzt geltende Bayerische Bauordnung von 1962 enthalte keine entsprechenden Bestimmungen. Sie fordere vielmehr nur noch die Einhaltung von Abstandsflächen, stelle jedoch gerade die unterirdischen Versorgungsanlagen von dieser Anforderung frei. Davon könne auch in Plänen nicht abgewichen werden. Infolgedessen gehe die Genehmigungsversagung allein deshalb fehl, weil der Einbau des Öltanks nach Art. 6 Abs. 6 BauO statthaft sei. In jedem Falle aber dürfe der Klägerin eine Befreiung von den etwa entgegenstehenden Vorschriften nicht verweigert werden. In der Genehmigungsversagung liege eine unbeabsichtigte Härte und außerdem ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz deshalb, weil die Beklagte bis 1960 Öltanks in Vorgärten ohne Einschränkung zugelassen habe.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er hält die Revision für begründet, weil entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung die Baunutzungsverordnung auf übergeleitete Pläne keine Anwendung finde. Davon abgesehen, begegne das angefochtene Urteil in seinen Ausführungen zu § 23 Abs. 2 Satz 2 BNVO keinen Bedenken. Diese Vorschrift enthalte in der Tat eine Ermächtigung der Baugenehmigungsbehörde, beziehe sich also nicht auf das Verfahren der Planaufstellung.

Die Beteiligten haben übereinstimmend auf mündliche Verhandlung verzichtet.

II.

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil muß aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Die abschließende Entscheidung hängt unter anderem von Fragen des Landes- bzw. Ortsrechts ab, die sich auf Grund der im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen nicht beantworten lassen.

Das Berufungsgericht hat die vor dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes für das Grundstück der Klägerin festgesetzten Baulinien für deshalb nicht unbedingt verbindlich gehalten, weil § 23 Abs. 2 Satz 2 BNVO über Baulinien bestimmt, daß ein "Vor- und Zurücktreten von Gebäudeteilen in geringfügigem Ausmaß ... zugelassen werden" kann. Diese Annahme verletzt durch unrichtige Anwendung von § 23 BNVO Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 550 ZPO). Der erkennende Senat hat mehrfach ausgesprochen, daß die Vorschriften der Baunutzungsverordnung für die durch § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG übergeleiteten Pläne nicht gelten (vgl. Beschluß vom 19. Oktober 1966 - BVerwG IV B 8.66 - [S. 4]; Urteil vom 27. Januar 1967 - BVerwG IV C 12.65 - in BVerwGE 26, 103 [105 f.] und Urteil vom 6. Oktober 1967 - BVerwG IV C 96.65 - [S. 7 f.]). An dieser Auffassung ist festzuhalten. Sie rechtfertigt sich allein deshalb, weil die Heranziehung der Baunutzungsverordnung, wenn sie in diesem Zusammenhange praktische Bedeutung haben soll, zu Ergebnissen führen muß, die sich aus den übergeleiteten Plänen selbst nicht rechtfertigen lassen. Damit wurde vorausgesetzt, daß die Baunutzungsverordnung in den Inhalt übergeleiteter Pläne ändernd eingegriffen hat. Das jedoch entspricht weder dem Sinn der Baunutzungsverordnung, noch wäre es durch die Ermächtigung in § 2 Abs. 10 BBauG gedeckt. Da bereits aus diesem Grunde eine Verletzung von Bundesrecht vorliegt, kommt es auf die von der Revision weiterhin gerügten angeblichen Verstöße gegen Bundesrecht nicht an. Ob die Klage, wenn die Baunutzungsverordnung außer Betracht bleibt, dennoch begründet oder aber unbegründet ist, läßt sich auf der Grundlage der Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht abschließend sagen. Was zunächst § 21 Abs. 2 Satz 1 StBO anbelangt, ist mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, daß sich seine Fortgeltung sowohl aus § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG als auch aus Art. 109 Abs. 4 BauO ergeben könnte und die Entscheidung davon abhängt, ob es sich um eine Regelung des Baugestaltungsrechts oder aber um eine Vorschrift handelt, die verbindliche Regelungen der in § 9 BBauG bezeichneten Art enthält (§ 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG). Dabei schließt das eine das andere nicht notwendig aus. § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG ordnet die Überleitung an, "soweit" es sich um Regelungen der in § 9 BBauG vorgesehenen Art handelt. Das Bundesbaugesetz geht demnach davon aus, daß dies bei Vorschriften auch teilweise der Fall sein kann und dann nur dieser Teil von der Überleitung erfaßt werden soll. Allerdings darf in diesem Zusammenhange nicht übersehen werden, daß es einen Unterschied macht, ob eine Vorschrift in trennbaren Anteilen dem Bauordnungs- und dem Bauplanungsrecht angehört oder ob sie als einheitliche gleichzeitig einer ordnungs- wie planungsrechtlichen Zielsetzung dient. Bei den im letztgenannten Sinne einheitlichen Regelungen hätte eine teilweise Überleitung durch § 173 Abs. 3. Satz 1 BBauG zur Folge, daß die einheitliche Regelung mit der Überleitung gleichsam verdoppelt würde, nämlich mit übereinstimmendem Wortlaut als sowohl planungs- als auch ordnungsrechtliche fortbestünde. Eine derartige Verdoppelung entspricht grundsätzlich nicht dem Wesen der Überleitung und wird deshalb allenfalls unter besonderen Voraussetzungen - etwa dann, wenn die bauplanungs- und bauordnungsrechtliche Zielsetzung gleichrangig und außerdem voneinander unabhängig sind - angenommen werden können. Ist dagegen bei einer einheitlichen Vorschrift die eine der beiden Zielsetzungen eindeutig vorwiegend, läßt sich eine Fortgeltung nur nach Haßgabe dieser Zielsetzung rechtfertigen. Sollte daher das Berufungsgericht an der Ansicht festhalten, daß § 21 Abs. 2, Satz 1 StBO "ersichtlich ... zunächst der Gestaltung des Orts- und Straßenbildes" dient, würde dies - auf welche weiteren Ziele § 21 Abs. 2 Satz 1 StBO zu beziehen sein soll, hat das Berufungsgericht freilich bislang nicht festgestellt - gegen eine Überleitung nach § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG sprechen. Diese Folgerung läge im übrigen noch umso näher, wenn es mit dem Revisionsvorbringen der Klägerin zuträfe, daß § 21 Abs. 2 StBO seinerzeit als Ausführungsvorschrift zu einer allein die Baugestaltung betreffenden Regelung erlassen worden ist.

Sollte es sich bei § 21 Abs. 2 Satz 1 StBO dennoch um einen übergeleiteten Plan handeln, würde daran die Möglichkeit einer Ausnahme nach § 21 Abs. 2 Satz 3 StBO nicht scheitern. Die Ansicht der Beklagten, daß unter diesen Umständen. § 21 Abs. 2 Satz 3 StBO durch § 31 Abs. 1 BBauG verdrängt worden wäre, ist unzutreffend. Allerdings würde sich die Zulassung einer Ausnahme formell nach § 31 Abs. 1 BBauG zu richten haben. Materiell würde jedoch auf den zugleich mit dem Verbot des ersten Satzes übergeleiteten § 21 Abs. 2 Satz 3 StBO zurückzugreifen sein, der seit der Uberleitung in Richtung auf § 31 Abs. 1 BBauG die Bedeutung hat, daß in ihm die möglichen Ausnahmen "nach Art und Umfang ausdrücklich vorgesehen sind".

Ob andererseits die vorliegende Überschreitung der Baulinie der Genehmigung entgegensteht, kann den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht entnommen werden. Das angefochtene Urteil enthält zu den Einzelheiten der Festsetzung dieser Baulinie keine Feststellungen. Jedenfalls ist ihre Punktion seit der Überleitung keine andere, als sie es vordem war. Das gilt gleichzeitig für die Beantwortung der Frage, ob - unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfange - von ihrer Einhaltung abgewichen werden darf. Eine Anwendung von Bundesrecht kommt insoweit nicht in Betracht. Das gilt auch für die Behauptung der Klägerin, daß in § 23 Abs. 2 Satz 2 BNVO nur ein Grundsatz ausgesprochen sei, "der sich aus der Natur der Baulinie eigentlich von selbst ergibt". Ein derartiger Grundsatz läßt sich unabhängig von § 23 BNVO dem Bundesrecht jedenfalls nicht entnehmen.

Sollte das Berufungsgericht feststellen, daß die fragliche Überschreitung der Baulinie weder unmittelbar noch über eine (in dem der Festsetzung zugrunde liegenden Recht vorgesehene) Ausnahme zugelassen werden darf, würden an diesem Ergebnis auch die Art. 6 f. BauO nichts ändern können. Vorschriften des Bauordnungsrechts sind ihrem Wesen nach ungeeignet, ein Vorhaben solchen Anforderungen zu entziehen, die sich als planungsrechtlich aus § 30 (in Verbindung mit § 173 Abs. 3 Satz 1) BBauG ergeben. Entsprechendes gilt für das Verhältnis zwischen der übergeleiteten Baulinienfestsetzung und einem als Bauordnungs- bzw. Baugestaltungsrecht fortgeltenden § 21 Abs. 2 StBO. Sollte es sich hingegen nach dem eingangs Gesagten bei § 21 Abs. 2 StBO (auch) seinerseits um eine durch § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG übergeleitete Regelung handeln, würde die Frage aufzuwerfen sein, ob etwa § 21 Abs. 2 StBO als spezielle Regelung der Baulinienfestsetzung vorgeht. Diese Frage, für deren Bejahung im übrigen bisher keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, beantwortet sich danach, in welchem Verhältnis § 21 Abs. 2 StBO und die Vorschriften über die Festsetzung von Baulinien vor ihrer Oberleitung zueinander gestanden haben.