Bundesgerichtshof
Beschl. v. 22.03.1966, Az.: VIII ZR 8/66

Das Berufungsgericht hat die Beklagte vorläufig vollstreckbar verurteilt, die Gaststätte "D. L." in K., W.straße ..., die sie von der Klägerin (unter-)gepachtet hat, zu räumen. Die Beklagte hat gegen das Berufungsurteil Revision eingelegt und beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil einstweilen einzustellen. Der erkennende Senat hat diesen Antrag durch Beschluß vom 28. Januar 1966 für die Zeit bis zum 31. März 1966 stattgegeben.

Eine weitere Einstellung der Zwangsvollstreckung über den 31. März 1966 hinaus ist nicht gerechtfertigt.

Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils hat die Beklagte im Berufungsrechtszug nicht um die Befugnis zur Abwendung der Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung nachgesucht (§ 713 Abs. 2 ZPO). Diese Unterlassung steht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung in der Revisionsinstanz entgegen (BGHZ 16, 376;  17, 123 [BGH 02.04.1955 - IV ZR 261/54];  18, 399) [BGH 10.11.1955 - V ZR 211/55]. Allerdings hat der V. Zivilsenat in seinem Beschluß vom 19. März 1960 - V ZR 41/60 - (LM ZPO § 719 Nr. 16/17 = NJW 1960, 821) ausgesprochen, bei Verurteilung zur Herausgabe eines Grundstückes könne der Schuldner auch dann die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 2 ZPO erreichen, wenn er im Berufungsrechtszug einen Antrag nach § 713 Abs. 2 ZPO nicht gestellt habe. Dem vermag der beschließende Senat nicht zu folgen. Wenn auch § 720 ZPO bei einer Verurteilung zur Herausgabe eines Grundstücks und bei einen Räumungsurteil nicht anwendbar ist, so kann doch der Schuldner auch in diesen Fällen bei Erwirkung der Abwendungsbefugnis gemäß § 713 Abs. 2 ZPO jede Vollstreckungsmaßnahme des Gläubigers und somit auch jeden Nachteil, den ihm die Zwangsvollstreckung bringen kann, durch Sicherheitsleistung vermeiden. Allerdings kann er dieses Ziel auch bei einem Vollstreckungsnachlaß nach § 713 Abs. 2 ZPO dann nicht erreichen, wenn er zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist, oder wenn der Gläubiger sich seinerseits erbietet, Sicherheit zu stellen und wenn er dann tatsächlich auch Sicherheit leistet. Ob das der Fall ist, kann aber vom Revisionsgericht nur dann zuverlässig beurteilt werden, wenn der Schuldner dem Berufungsgericht durch Stellung eines Antrages nach § 713 Abs. 2 ZPO die Möglichkeit einer Entscheidung über ihn eröffnet hat. Denn es hängt häufig wesentlich von der Höhe der vom Berufungsgericht bestimmten Sicherheitsleistung ab, ob der Schuldner sie erbringen kann. Auch ist ein Anerbieten des Gläubigers, seinerseits Sicherheit zu leisten, überhaupt erst dann rechtlich beachtlich, wenn der Schuldner zuvor den Antrag nach § 713 Abs. 2 ZPO gestellt hat. Eine hypothetische Beurteilung dieser Fragen im Verfahren über den Antrag nach § 719 Abs. 2 ZPO ist in Anbetracht der Bedeutung der Einstellung der Zwangsvollstreckung in der Revisionsinstanz nicht angängig.

Der V. Zivilsenat hat auf Anfrage erklärt, daß er dieser Auffassung des beschließenden Senate zustimmt. Deshalb bedarf es keiner Anrufung des Großen Senats für Zivilsachen.