Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 17.10.1968, Az.: BVerwG II C 114.67

I.

Die im Mai 1962 gestorbene Ehefrau des Klägers war Oberlehrerin und Beamtin auf Lebenszeit des beklagten Landes. Der Kläger ist infolge seines Alters und eines Herzleidens erwerbsunfähig.

Im Juni 1962 beantragte der Kläger, der damals eine Angestelltenversicherungsrente in Höhe von 561 DM monatlich bezog, die Gewährung von Witwergeld nach Maßgabe beamtenrechtlicher Vorschriften. Durch Bescheid vom 18. Januar 1963 und durch Widerspruchsbescheid vom 24. Januar 1964 wies das Oberschulamt für Nordwürttemberg den Antrag zurück. Die daraufhin im Verwaltungsrechtswege erhobene Klage mit dem Antrag, dem Kläger unter Aufhebung der genannten Bescheide Witwergeld vom 1. Juli 1962 an zu gewähren, war in den beiden Vorinstanzen erfolglos.

Das Berufungsurteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 30. Juni 1966 - I 681/64 - beruht im wesentlichen auf folgender Begründung: § 150 des Landesbeamtengesetzes für Baden-Württemberg vom 1. August 1962 - LBG - sehe, in Abweichung von der bisherigen Rechtslage, die Gewährung von Witwergeld vor. Das Landesbeamtengesetz sei nach seinem § 240 Satz 1 am 1. September 1962 in Kraft getreten; in Ergänzung dieser Vorschrift bestimme § 240 Satz 2 LBG, daß die in § 150 enthaltene Regelung mit Wirkung vom 1. Juli 1962 "entsprechend anzuwenden" sei. Da die Ehefrau des Klägers schon vorher gestorben sei, seien im vorliegenden Fall die versorgungsrechtlichen Überleitungsvorschriften des § 226 LBG für die Entscheidung heranzuziehen. Aus § 226 Abs. 1 LBG ergebe sich für die Überleitung der bei Inkrafttreten des Gesetzes schon vorhandenen Versorgungsempfänger, deren Versorgungsbezüge das Land Baden-Württemberg oder eine seiner Aufsicht unterstehende Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts zu tragen hat, folgender Grundgedanke: Bei Eintritt des Versorgungsfalls vor dem Inkrafttreten des Landesbeamtengesetzes seien die Vorschriften dieses Gesetzes mit den in § 226 Abs. 1 bestimmten Maßgaben und insoweit anzuwenden, als Versorgungsempfänger bereits vorhanden waren. In Abweichung von dieser Grundregelung gelte gemäß § 226 Abs. 2 LBG die Vorschrift des § 226 Abs. 1 LBT auch für Hinterbliebene, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes keine Versorgung erhalten haben, "aber bei Anwendung des § 140 Satz 2 Nr. 2, des § 143 Abs. 2 und 3, des § 144 oder des § 180 Abs. 2 und 3 versorgungsberechtigt sind". § 226 Abs. 2 LBG enthalte also eine Erweiterung derart, daß in den dort im einzelnen angeführten Fällen Versorgungsbezüge auf Grund des Landesbeamtenrechts mit den in § 226 Abs. 1 bestimmten Maßgaben auch dann gewährt werden, wenn der Versorgungsfall schon vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes eintrat, jedoch auf Grund der bisherigen Rechtslage Versorgungsberechtigte nicht vorhanden waren. Dem Kläger sei infolgedessen zuzugeben, daß er Witwergeld beanspruchen könnte, wenn auch § 150 LBG in § 226 Abs. 2 LBG aufgeführt wäre. Dies sei aber gerade nicht der Fall. Der Wortlaut des Gesetzes lasse auch nicht eine Auslegung zu, nach der dem Kläger das beantragte Witwergeld zu gewähren wäre. - Über die Verfassungsmäßigkeit der streitigen Regelung sei nicht zu entscheiden. Denn selbst bei Verfassungswidrigkeit der Regelung würde das Gericht dem Kläger nicht etwas zubilligen dürfen, was das Gesetz, selbst ihm nicht gewähre. Aus diesem Grunde halte das Berufungsgericht auch die Vorlage an den Staatsgerichtshof oder an das Bundesverfassungsgericht für nicht zulässig.

Gegen dieses Berufungsurteil hat der Kläger die - zugelassene - Revision eingelegt. Mit der Revision hat der Kläger geltend gemacht, das Berufungsgericht habe verkannt, daß § 226 Abs. 2 Satz 1 LBG eine echte - vom Gericht auszufüllende - Gesetzeslücke habe. Hilfsweise hat er weiterhin geltend gemacht, das Berufungsgericht hätte gemäß Art. 100 GG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Grundgesetzmäßigkeit des § 226 Abs. 2 Satz 1 LBG einholen müssen. Das beklagte Land verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.

II.

Der Erfolg der vom Kläger eingelegten Revision hängt von der Auslegung und der Grundgesetzmäßigkeit der §§ 240 und 226 LBG ab.

Das Landesbeamtengesetz für Baden-Württemberg vom 1. August 1962 - LBG - ist gemäß § 240 Satz 1 LBG am 1. September 1962 in Kraft getreten; die darin enthaltene und hier einschlägige. Regelung des § 150 über die Witwerversorgung ist gemäß § 240 Satz 2 LBG mit Wirkung vom 1. Juli 1962 "entsprechend anzuwenden". Da die Ehefrau des Klägers schon vorher, nämlich im Mai 1962, gestorben ist, stellt sich die Frage, ob der Kläger gleichwohl Anspruch auf das in § 150 LBG vorgesehene. Witwergeld hat. Zur Beantwortung dieser Frage hat das Berufungsgericht mit Recht die versorgungsrechtlichen Überleitungsvorschriften des § 226 LBG herangezogen.

Nach § 226 Abs. 1 LBG gilt das Landesbeamtengesetz mit den in dieser Vorschrift angeführten Maßgaben auch für die "bei Inkrafttreten des Gesetzes vorhandenen" Versorgungsempfänger. Diesem Personenkreis gehört der Kläger nicht an. Er war am 1. Juli 1962 zwar schon Hinterbliebener seiner im Mai 1962 gestorbenen Ehefrau, hatte jedoch vor dem Inkrafttreten des Landesbeamtengesetzes keinen Anspruch auf Hinterbliebenenversorgung; denn das bis zum Inkrafttreten des Landesbeamtengesetzes in Baden-Württemberg fortgeltende Deutsche Beamtengesetz vom 26. Januar 1937 (RGBl. I S. 39) - DBG - sah die Gewährung von Witwergeld nicht vor. Aus § 226 Abs. 1 LBG unmittelbar kann daher der Kläger den von ihm geltend, gemachten Anspruch auf Gewährung einer beamtenrechtlichen Witwerversorgung nicht herleiten.

Auch zu den durch § 226 Abs. 2 LBG begünstigten Hinterbliebenen, für welche die Regelung des § 226 Abs. 1 LBG "gilt", welche also mit den "Maßgaben" dieser Vorschrift ebenfalls in die Versorgungsregelung des Landesbeamtengesetzes einbezogen sind, gehört der Kläger nicht. Denn unter den in § 226 Abs. 2 LBG bezeichneten Vorschriften des neuen Rechts - diese vermitteln bestimmten Hinterbliebenen, die bei Inkrafttreten des Landesbeamtengesetzes noch keine Versorgung erhielten, eine Versorgungsberechtigung - ist die Regelung des § 150 LBG nicht aufgeführt. Eine unbeabsichtigte, durch Analogieschluß ausfüllbare Gesetzeslücke ist darin - insoweit ist dem Berufungsgericht beizupflichten - nicht zu erblicken; denn der Wille des Gesetzgebers kann angesichts der Nichteinbeziehung des § 150 LBG in § 226 Abs. 2 LBG nur darauf gerichtet gewesen sein, sicherzustellen, daß Witwer von Beamtinnen, die schon vor dem Zeitpunkt gestorben sind, von dem an § 150 LBG entsprechend anzuwenden ist (1. Juli 1962), kein Witwergeld erhalten.

Demnach ist davon auszugehen, daß das Landesbeamtengesetz dem Kläger durch Nichtaufnahme des § 150 LBG in § 226 Abs. 2 Satz 1 LBG den Anspruch auf Witwerversorgung bewußt lediglich deshalb versagt, weil seine Ehefrau schon vor dem 1. Juli 1962 gestorben ist.

Diesen Rechtsausschluß hält der Senat für unvereinbar mit dem Grundgesetz:

Das bis zum Inkrafttreten des Landesbeamtengesetzes in Baden-Württemberg maßgebliche Deutsche Beamtengesetz gewährte durch seinen § 97 nur den Witwen von Beamten, nicht dagegen den Witwern von Beamtinnen Hinterbliebenenversorgung. Diese Vorschrift verstieß gegen Art. 3 Abs. 2 GG (BVerfGE 21, 329 [BVerfG 11.04.1967 - 2 BvL 3/62] [343 f., 353/354]). Die Hinterbliebenenversorgung des Witwers einer Beamtin findet nämlich ebenso wie die Hinterbliebenenversorgung der Witwe eines Beamten ihre Grundlage im Beamtenverhältnis; der Dienstherr ist mithin beim Tode einer Beamtin gemäß Art. 3 Abs. 2 GG gehalten, die Versorgung der nächsten Familienangehörigen in gleicher Weise wie beim Tode eines Beamten zu sichern (BVerfGE a.a.O. S. 350 ff.). Aus Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 3 GG ergab sich deshalb für den Landesgesetzgeber die Verpflichtung, die ungleiche Behandlung dieser beiden Personengruppen zu beseitigen. Dies konnte nur durch die Einbeziehung der Witwer in die für die Beamtenwitwen herkömmlicherweise geltende beamtenrechtliche Hinterbliebenenversorgung geschehen; es war dem Gesetzgeber durch Art. 33 Abs. 5 GG verwehrt, die beiden Personengruppen dadurch gleichzustellen, daß auch den Witwen von Beamten - ebenso wie den Witwern von Beamtinnen nach der hier streitigen Regelung - Versorgung nur gewährt wurde, wenn der Beamte erst nach dem 30. Juni 1962 gestorben war. Den Weg der Einbeziehung der Witwer in die für die Witwen vorgesehene Hinterbliebenenversorgung ist der Landesgesetzgeber auch gegangen. Er hat aber - wie schon dargelegt - in die für die Witwen geltende Versorgungsregelung nur die Witwer solcher Beamtinnen einbezogen, die erst nach dem 30. Juni 1962 starben. Dies hält der erkennende Senat mit dem Grundgesetz jedenfalls insoweit für unvereinbar, als dadurch auch die Witwer von Beamtinnen, die nach dem 31. März 1953, jedoch noch vor dem 1. Juli 1962 starben, von der Hinterbliebenenversorgung ausgeschlossen sind, und zwar auf Grund folgender Erwägungen:

Art. 117 Abs. 1 GG hat die Aktualisierung des Grundsatzes der Gleichberechtigung - nur - bis zum 31. März 1953 hinausgeschoben, um dem Gesetzgeber Zeit für eine Anpassungsgesetzgebung zu geben (BVerfGE 3, 225 [BVerfG 18.12.1953 - 1 BvL 106/53] [238]). Seit Ablauf des 31. März 1953 ist somit die durch Art. 117 Abs. 1 GG bewirkte Suspension der Derogationskraft des Art. 3 Abs. 2 GG gegenüber Normen niedrigeren Rangs entfallen. Hieraus folgert der Senat u.a., daß die im Lande Baden-Württemberg an die Stelle des dem Art. 3 Abs. 2 GG entgegenstehenden § 97 DBG getretene Regelung des § 240 Satz 2 in Verbindung mit § 150 und § 226 Abs. 2 Satz 1 LBG keine Bestandskraft erlangt haben kann, soweit sie die Witwer der schon vor dem 1. Juli 1962, jedoch nach dem 31. März 1953 gestorbenen Beamtinnen von der Gewährung des Witwergeldes schlechthin ausschließt. Die Regelung benachteiligt diese Witwer in einer, mit Art. 3 Abs. 2 und Art. 117 Abs. 1 GG unvereinbaren Weise noch für einen nach dem Eintritt der Derogationskraft des Art. 3 Abs. 2 GG liegenden Zeitraum, wobei als Unterscheidungsmerkmal ein zudem erst in diesen Zeitraum fallendes Ereignis (Tod der Beamtin erst nach dem 30. Juni 1962) verwertet wird, das schon als solches in diesem rechtlichen Zusammenhang nicht geeignet ist, die Unterscheidung zu rechtfertigen.

Eine Korrektur dieser verfassungswidrigen Regelung des Landesbeamtengesetzes durch eine verfassungskonforme Auslegung der genannten Vorschriften ist nicht möglich. Denn für eine verfassungskonforme Auslegung ist auch in den Fällen, in denen nur eine verfassungskonforme Auslegung in Betracht kommt, kein Raum, wenn - wie hier - eine unzweideutig im gegenteiligen Sinne getroffene gesetzliche Regelung entgegensteht. Eine verfassungskonforme Auslegung darf nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keinesfalls das Ziel des Gesetzgebers "in einem wesentlichen Punkte verfehlen oder verfälschen" (BVerfGE 8, 28 [34]; vgl. auch BVerwGE 18, 293 [297]).

Die Entscheidung des vorliegenden Verwaltungsrechtsstreits hängt von der Antwort auf die aus diesen. Gründen dem Bundesverfassungsgericht vorgelegte, aus dem Beschlußtenor ersichtliche Frage ab. Bei Verneinung der Frage wird das angefochtene Berufungsurteil als rechtsfehlerfrei zu bestätigen und die Revision des Klägers zurückzuweisen sein. Bei Bejahung der Frage muß dagegen wegen Hinfälligkeit der Begründung des angefochtenen Berufungsurteils die Revision Erfolg haben. Daß die Revision dann möglicherweise zu einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zwecks weiterer tatsächlicher Feststellungen und erneuter Entscheidung führen wird, steht der Vorlage nicht entgegen (BVerfGE 16, 286 [293]; 18, 257 [263]; vgl. auch Vorlagebeschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 1965 - BVerwG VIII C 38.64 - [Buchholz BVerwG 233, § 31 b BWGöD Nr. 2] und vom 20. Oktober 1966 - BVerwG VI C 62.64 - [Buchholz BVerwG 234, § 3 G 131 Nr. 24]).

An der Vorlage sieht der Senat sich auch nicht durch den Umstand gehindert, daß die Verfassungswidrigkeit formell nicht in einem positiven Tun, sondern in einem Unterlassen des Gesetzgebers, nämlich in der Nichtaufführung des § 150 LBG in § 226 Abs. 2 Satz 1 LBG zu finden ist. Denn dieses "Unterlassen" ist einem Untätigbleiben des Gesetzgebers im eigentlichen Sinne nicht gleichzusetzen; es impliziert den auf eine positive Regelung, nämlich auf den Ausschluß der Witwer der vor dem 1. Juli 1962 gestorbenen Beamtinnen aus der Witwerversorgung, gerichteten Willen des Gesetzgebers und eine Regelung des Wortlauts, daß dieser Personenkreis von der Versorgung ausgeschlossen ist. Es kann rechtlich keinen Unterschied bedeuten, ob der Gesetzgeber, um diesem Willen eindeutigen Ausdruck zu verleihen, die positive oder die negative Gesetzesfassung gewählt hat. Der Vorlage steht daher nicht entgegen, daß der Gesetzgeber in § 226 Abs. 2 Satz 1 LBG die begünstigten Personengruppen durch Einbeziehung der sie begünstigenden Vorschriften einzeln aufgeführt, dabei aber die durch § 150 LBG begünstigte Gruppe durch Nichteinbeziehung dieser Vorschrift in § 226 Abs. 2 Satz 1 LBG bewußt ausgenommen hat. In dieser Auffassung sieht sich der Senat bestätigt durch die Beschlüsse des Bundeverfassungsgerichts vom 27. Mai 1964 (BVerfGE 18, 38 [BVerfG 27.05.1964 - 1 BvL 4/59]) und vom 26. November 1964 (BVerfGE 18, 257 [BVerfG 26.11.1964 - 1 BvL 14/62]); dort hat sich das Bundesverfassungsgericht an einer Entscheidung gemäß Art. 100 GG nicht gehindert gesehen, obwohl auch in diesen Fällen sich die Verfassungswidrigkeit daraus ergab, daß der Gesetzgeber die Aufnahme einer durch den Gleichheitssatz gebotenen Regelung in das dort für grundgesetzwidrig gehaltene Gesetz (bewußt) nicht vorgenommen hatte.

Nicht unmittelbar entscheidungserheblich ist die Frage, ob auch die Vorschrift des § 150 LBG in der ursprünglichen Fassung wegen Verletzung des Grundgesetzes nichtig ist. Diese Frage drängt sich auf, weil die Vorschrift in ihrer ursprünglichen Fassung die Versorgung des Witwers einer verstorbenen Beamtin oder Ruhestandsbeamtin davon abhängig macht, daß der Witwer zur Zeit des Todes der Beamtin einen gesetzlichen Unterhaltsanspruch gegen diese hatte, und weil sie ferner den Versorgungsanspruch nur bis zur Höhe dieses Unterhaltsanspruchs gewährt (vgl. BVerfGE 21, 329 [BVerfG 11.04.1967 - 2 BvL 3/62]). Diese Frage ist zwar nicht dadurch hinfällig geworden, daß der Gesetzgeber des Landes Baden-Württemberg durch Art. I § 1 Nr. 17 des Gesetzes zur Änderung beamtenrechtlicher Vorschriften vom 2. April 1968 (GBl. S. 127) die vorgenannten Beschränkungen der Witwerversorgung beseitigt hat; denn die Änderung des § 150 LBG ist erst mit Wirkung vom 1. April 1967 in Kraft getreten, sie erfaßt also nicht den in den Klageantrag einbezogenen Zeitraum vom 1. Juli 1962 bis zum 31. März 1967.

Die Frage nach der Grundgesetzmäßigkeit des § 150 LBG ursprünglicher Fassung stellt sich nur deshalb noch nicht vor Abschluß des durch diesen Beschluß eingeleiteten Normenkontrollverfahrens, weil der Kläger sich nach dem Sinnzusammenhang seines Klagevorbringens bisher nur gegen die Versagung des Witwergeldes dem Grunde nach wendet und das Berufungsgericht diese Versagung ausschließlich mit dem Hinweis auf § 240 Satz 2 und § 226 Abs. 2 Satz 1 LBG als rechtsfehlerfrei bestätigt hat. Hiernach kann sich die Frage nach der Grundgesetzmäßigkeit des § 150 LBG ursprünglicher Fassung dem Revisionsgericht erst und nur dann stellen, wenn das. Bundesverfassungsgericht die im Tenor dieses Beschlusses angeführte Frage bejaht, weil erst dadurch der Begründung des angefochtenen Berufungsurteils die rechtliche Grundlage entzogen wird. Im Anschluß daran würde das Revisionsgericht sich dann allerdings auch der Frage nach der Grundgesetzmäßigkeit des § 150 LBG ursprünglicher Fassung zuwenden müssen, und zwar im Rahmen der Prüfung, ob die Sache zwecks weiterer tatsächlicher Feststellungen zum Klageanspruch dem Grunde nach - d.h. zur Frage, ob der Kläger im Zeitpunkt des Todes seiner Ehefrau einen gesetzlichen Unterhaltsanspruch gegen sie hatte - zurückverwiesen werden muß.