Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 17.03.1989, Az.: BVerwG 4 C 14.85

I.

Der Kläger ist Landwirt. Er wendet sich mit seiner Klage gegen eine der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung zum Neubau von acht Wohnhäusern mit Garage in seiner unmittelbaren Nachbarschaft.

Am 5. Mai 1981 erteilte der Beklagte der Beigeladenen einen positiven Bauvorbescheid. Dem Antrag auf Erteilung des Bauvorbescheides hatten sämtliche Planunterlagen mit Ausnahme der statischen Berechnungen beigelegen. Mit Schreiben vom 22. Juni 1981 teilte der frühere Prozeßbevollmächtigte des Klägers dem Beklagten mit, daß der Kläger "bekanntlich ... Einwendungen gegen die Planung zur Errichtung von Reihenhäusern in unmittelbarer Nachbarschaft zu den landwirtschaftlichen Betriebsgebäuden" erhebe und bat darum, ihm nähere Informationen zukommen zu lassen. Der Beklagte erwiderte am 29. Juni 1981, daß am 5. Mai 1981 ein positiver Bauvorbescheid ergangen sei. Diese Mitteilung wiederholte der Beklagte mit Schreiben vom 13. Oktober 1981, nachdem der frühere Prozeßbevollmächtigte des Klägers am 7. Oktober 1981 angefragt hatte, ob "eine Baugenehmigung in Aussicht, gestellt worden ist, da Rechtsmittel einzulegen sind".

Am 13. November 1981 erteilte der Beklagte die beantragte Baugenehmigung. Der Kläger legte dagegen mit (Fern-)Schreiben vom 25. Mai 1982 Widerspruch ein, der ohne Erfolg blieb. Auch die vom Kläger erhobene Anfechtungsklage blieb in den Vorinstanzen erfolglos. Das Berufungsurteil ist im wesentlichen wie folgt begründet:

Durch die angefochtene Baugenehmigung könne der Kläger nur in einem Schutzrecht verletzt sein, das sich aus dem Rücksichtnahmegebot im Zusammenhang mit § 35 BBauG ergebe. Einen darauf beruhenden Anspruch könne er jedoch nicht mehr geltend machen, da ihm diese Möglichkeit durch den bestandskräftigen Vorbescheid abgeschnitten sei, der unter anderem die planungsrechtliche Unbedenklichkeit des Vorhabens feststelle. Seine Schreiben an die Baubehörde seien nicht als Widerspruch gegen den Bauvorbescheid zu werten. Der Widerspruch gegen die Baugenehmigung erstrecke sich nach seinem klaren Wortlaut nicht auf den Bauvorbescheid. Der bestandskräftige Vorbescheid in der Form einer Bebauungsgenehmigung entfalte hinsichtlich seines Regelungsinhalts die Wirkung einer Baugenehmigung mit der Folge, daß diese Feststellungen im eigentlichen Baugenehmigungsverfahren nicht mehr zur Disposition stünden und daher im Rahmen eines gegen die eigentliche Baugenehmigung gerichteten Verfahrens nicht mehr überprüft werden könnten.

Selbst wenn der Widerspruch gegen die Baugenehmigung zugleich auch als Anfechtung des Bauvorbescheides anzusehen wäre, spreche vieles dafür, daß der Kläger in diesem Zeitpunkt sein Widerspruchsrecht gegen den Vorbescheid bereits verwirkt gehabt habe. Bei baurechtlichen Nachbarstreitigkeiten könne das Widerspruchsrecht auch schon vor Ablauf der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO verwirkt werden, wenn der Nachbar seine Einwendungen ohne ausreichenden Grund verzögere. Hier habe der Kläger immerhin zehn Monate zugewartet, während die Beigeladene inzwischen, auf die Wirksamkeit des Bauvorbescheides vertrauend, ihre weitere Planung vorangetrieben habe.

Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung materiellen Rechts. Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Während des anhängigen Revisionsverfahrens hat die Beigeladene das Baugrundstück an die Gemeinde zurückverkauft. Sie ist sich jedoch mit ihr dahin einig, daß sie das Grundstück nach gewonnenem Prozeß erneut erwerben und das Bauvorhaben aufgrund der angefochtenen Baugenehmigung verwirklichen wird.

II.

Die Revision ist begründet. Das Berufungsurteil verletzt Bundesrecht. Eine abschließende Entscheidung ist dem erkennenden Senat nicht möglich (vgl. § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Ein Rechtsschutzinteresse des Klägers an einer Beseitigung der der Beigeladenen erteilten Baugenehmigung besteht fort, obwohl sie das Baugelände nicht mehr besitzt; denn es besteht kein Anlaß, daran zu zweifeln, daß sie ihre Bauabsicht nicht aufgegeben hat und das Grundstück nach gewonnenem Prozeß von der Gemeinde zurückkaufen kann.

Die Vorinstanzen haben die Klage daran scheitern lassen, daß der Bauvorbescheid - hier in der Form einer Bebauungsgenehmigung - unanfechtbar geworden, sei und der Kläger deswegen durch die Baugenehmigung nicht mehr in seinen Rechten beeinträchtigt werden könne. Der Vorbescheid war jedoch im Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung noch nicht bestandskräftig; und nach § 29 BBauG/BauGB darf ein Vorhaben nicht freigegeben werden, solange die städtebaulichen Voraussetzungen nicht abschließend geklärt sind. Dem entspricht es, daß eine Baugenehmigung den Inhalt einer noch nicht bestandskräftigen Bebauungsgenehmigung in der Art eines Zweitbescheides in sich aufnimmt und damit die Entscheidung über die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens erneut anfechtbar macht.

Im Einklang mit revisiblem Recht sieht das Berufungsgericht den Vorbescheid, soweit, er die Vereinbarkeit des Vorhabens mit den städtebaulichen Vorschriften zum Inhalt hat, als einen vorweggenommenen Teil der Baugenehmigung - sog. Bebauungsgenehmigung - an (BVerwG, Urteil vom 23. Mai 1975 - BVerwG 4 C 28.72 - BVerwGE 48, 242 <244 ff. [BVerwG 23.05.1975 - IV C 28/72] m.w.Nachw.>; Urteil vom 9. Dezember 1983 - BVerwG 4 C 44.80 - BVerwGE 68, 241 <243 f.>[BVerwG 09.12.1983 - 4 C 44/80]). Jedenfalls bei der Erteilung der Baugenehmigung im November 1981 war er noch nicht bestandskräftig, da der Kläger erst im Juni 1981 ohne Rechtsmittelbelehrung über seine Erteilung unterrichtet worden ist (§ 58 Abs. 2 VwGO). Von einer Verwirkung konnte in diesem Zeitpunkt ebenfalls noch keine Rede sein. Zum Verhältnis einer noch nicht bestandskräftigen Bebauungsgenehmigung zur Baugenehmigung hat der Senat in dem schon angeführten Urteil vom 9. Dezember 1983 ausgeführt:

"Ficht der Nachbar dann (sc. wenn der Vorbescheid noch nicht bestandskräftig geworden ist) - richtigerweise - auch die Baugenehmigung an, so ist bei deren gerichtlicher Prüfung zu beachten, daß die Baugenehmigung nicht nur feststellend die weiteren Fragen der baurechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens beantwortet, die nicht schon Gegenstand des Vorbescheides waren, sondern darüber hinaus verfügend die Durchführung des Bauvorhabens, und zwar in seinem gesamten Umfange, freigibt. Diese Verfügung ist nur rechtmäßig, wenn alle einschlägigen bebauungs- und ordnungsrechtlichen Einzelfragen zugunsten des Antragstellers zu beantworten sind. ... Bei einer am Sinn und Zweck des § 29 BBauG orientierten Auslegung kann das nur bedeuten, daß durch den 'verfügenden Teil' der Baugenehmigung das Bauen nicht freigegeben werden darf, ohne daß durch den 'feststellenden Teil' der Baugenehmigung über die bebauungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens entschieden wird. Daraus folgt zugleich, daß auf die Anfechtung der Baugenehmigung hin auch der Inhalt des noch nicht bestandskräftigen Vorbescheides auf seine Rechtmäßigkeit zu prüfen ist, also in den Streitstoff der gegen die Baugenehmigung gerichteten Anfechtung mit einzubeziehen ist. Zwar kann sich die Genehmigungsbehörde bei der Entscheidung über die Baugenehmigung nicht von dem vorher erteilten Vorbescheid lösen, sie darf über dessen Gegenstand nicht anders als im Vorbescheid entscheiden, es sei denn, daß sie den Vorbescheid zu Recht zurücknimmt oder widerruft. Damit steht jedoch noch nicht abschließend fest, daß der Inhalt des Vorbescheides wirklich dem geltenden Bebauungsrecht entspricht. Deswegen darf das Verwaltungsgericht nicht die Prüfung des bebauungsrechtlichen Teils der Baugenehmigung ablehnen und ohne diese Prüfung die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung einschließlich der Verfügung, die den Bau in seiner Gesamtheit freigibt, bestätigen. Es darf mithin nicht den die Baugenehmigung anfechtenden Nachbarn darauf verweisen, den noch anfechtbaren Vorbescheid in einem besonderen Verfahren prüfen zu lassen. Eine solche Prüfung würde dem Nachbarn nichts mehr nützen können, wenn durch rechtskräftige Bestätigung der Baugenehmigung der Bau freigegeben worden ist."

Daran ist festzuhalten. Mit dem Bauschein wird für das in den eingereichten Plänen dargestellte Vorhaben die bauaufsichtliche Genehmigung erteilt. Darin liegt die Freigabe des Vorhabens und zugleich die Feststelung seiner Unbedenklichkeit mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften, soweit sie für die baurechtliche Prüfung einschlägig sind. Eine Einschränkung zugunsten des Inhalts einer bereits erteilten Bebauungsgenehmigung ist nicht üblich; sie wäre in bebauungsrechtlicher Hinsicht auch rechtswidrig, wenn diese im Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung noch nicht bestandskräftig ist. Nur im Falle der Bestandskraft der Bebauungsgenehmigung vor Erteilung der Baugenehmigung kommt eine bloß redaktionelle Übernahme der Bebauungsgenehmigung in die Baugenehmigung oder ein Hinweis auf sie ohne eigenen Regelungsgehalt in Betracht.

Die Bindung der Baubehörde an eine Bebauungsgenehmigung ist dabei von dieser inhaltlich zu beachten: Sie muß die darin getroffenen Feststellungen übernehmen. Der Bauherr kann verlangen (und notfalls gerichtlich durchsetzen), in der Baugenehmigung nicht schlechtergestellt zu werden als in der ihm bereits erteilten Bebauungsgenehmigung, gleichgültig, ob diese bestandskräftig geworden ist oder nicht. Einem Dritten (Nachbarn) gegenüber tritt eine Bindungswirkung allerdings nur dann ein, soweit die Bebauungsgenehmigung ihm gegenüber bei Erteilung der Baugenehmigung schon bestandskräftig war. Sein gegen die Baugenehmigung gerichteter Widerspruch ist dann zwar nicht unzulässig, wohl aber sachlich unbegründet, soweit er sich auf Feststellungen stützt, die ihm gegenüber durch die Bebauungsgenehmigung schon bestandskräftig geworden sind. War jedoch die Bebauungsgenehmigung bei Erteilung der Baugenehmigung ihm gegenüber noch nicht bestandskräftig, so kann er die Baugenehmigung uneingeschränkt anfechten. Das weitere Schicksal der Bebauungsgenehmigung ist dann wegen der Zweitregelung ihres Inhalts in der Baugenehmigung für seine Rechtsstellung ohne Bedeutung (den Charakter der Baugenehmigung als Zweitbescheid hinsichtlich der Bebauungsgenehmigung verkennt Fluck VerwArch 80 <1989> S. 223 <227 f.>. Die allgemeinen Grundsätze gestufter Verwaltungsverfahren, die - wie z.B. im Atomrecht - durch eine Reihe von Teilgenehmigungen gekennzeichnet sind, können nicht uneingeschränkt auf das Verhältnis von Baugenehmigung und Bebauungsgenehmigung übertragen werden; der von Laubinger a.a.O. S. 241 ff. hinzugefügte Hinweis auf das Verfahren nach § 51 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG führt zu praktischen Problemen für den erfolgreich anfechtenden Nachbarn, die seiner Interessenlage wenig gerecht werden). Welche verfahrensrechtlichen Konsequenzen daraus zu ziehen sind, braucht hier nicht im einzelnen erörtert zu werden. Je nach Verfahrensstand, Regelungsgehalt des Vorbescheides und Interessenlage der Beteiligten kann das Verfahren über den Vorbescheid durch eine Erledigungserklärung - evtl. mit Fortsetzungsfeststellungsbegehren - beendet werden oder aber eine Einbeziehung in die Anfechtung der Baugenehmigung selbst in Betracht kommen.

Die hier streitige Baugenehmigung hält sich an die dargelegten rechtlichen Vorgaben. Sie läßt auch nicht andeutungsweise erkennen, daß sie die Vereinbarkeit des Vorhabens mit den bereits im Vorbescheid geprüften Vorschriften nicht erneut in der Art eines Zweitbescheides regeln will, sondern entspricht mit dem formularmäßig gefaßten Bauschein in jeder Hinsicht der üblichen Praxis. Darüber hinaus ergibt sich aus dem Bearbeitungsbogen, daß die Vereinbarkeit des Vorhabens im eigentlichen Baugenehmigungsverfahren eigenständig geprüft worden ist. Die Baugenehmigung vom 13. November 1981 ist daher im Hinblick auf den Inhalt des Vorbescheides vom 5. Mai 1981 als Zweitbescheid anzusehen, der uneingeschränkt gerichtlich überprüfbar ist. Mit seinem rechtzeitig dagegen erhobenen Widerspruch konnte der Kläger somit seine auf städtebaulichen Vorschriften beruhenden Nachbarrechte noch geltend machen.

Das Berufungsgericht hat die Frage, ob die Baugenehmigung rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten beeinträchtigt, sachlich nicht behandelt. Eine Beeinträchtigung ist jedoch nicht von vornherein von der Hand zu weisen. Nach der Rechtsprechung des Senats kann sich auch ein Betrieb, von dem selbst störende Immissionen ausgehen, gegen heranrückende Wohnbebauung zur Wehr setzen (vgl. Beschluß vom 25. November 1985 - BVerwG 4 B 202.85 - ZfBR 1986, 46 = NVwZ 1986, 469 mit weiteren Hinweisen). Hier hängt der Erfolg der Klage davon ab, ob das Vorhaben der Beigeladenen sich in die nähere Umgebung einfügt und dabei auf den Kläger, in der gebotenen Weise Rücksicht nimmt. Dazu bedarf es weiterer tatsächlicher Feststellungen. Die Sache ist daher zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Auf die weiteren vom Kläger aufgeworfenen Fragen brauchte nicht eingegangen zu werden. In aller Kürze sei jedoch bemerkt: In der Tat spricht vieles dafür, daß die Vorinstanzen - im Gegensatz zur Widerspruchsbehörde - bei der Auslegung des gegen die Baugenehmigung gerichteten Widerspruchs den erkennbaren Willen des Klägers, auch den Inhalt des Bauvorbescheides selbst zum Gegenstand seines Rechtsmittels zu machen, verkannt und damit gegen einen allgemeinen Auslegungsgrundsatz verstoßen haben (§ 133 BGB), der auch gegenüber anwaltlichen Schriftsätzen zu beachten ist. Das gilt zumal dann, wenn die Rechtslage - wie hier - nicht in jeder Hinsicht geklärt ist. Auch die Hilfserwägungen des Berufungsgerichts zur Verwirkung sind wenig einleuchtend. Daß die Beigeladenen angesichts der fortlaufenden Gegenvorstellungen des Klägers gegen das Vorhaben ihre weitere Planung im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Bauvorbescheides vorangetrieben hat, ist bislang nicht hinreichend festgestellt worden.