Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 09.12.1983, Az.: BVerwG 4 C 44.80

I.

Die Klägerin, eine Erbengemeinschaft, wendet sich gegen eine dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung.

Am 8. November 1977 erteilte die Beklagte dem Rechtsvorgänger des Beigeladenen auf dessen Antrag einen Bauvorbescheid, mit dem sie die Baugenehmigung für den Neubau eines Dreifamilienhauses auf seinem an der D. in S. gelegenen Grundstück Flurstück Nr. 490/18 in Aussicht stellte. Das Gebäude soll mit der Giebelseite zur L. errichtet werden. Von der entgegenstehenden Festsetzung des einschlägigen Bebauungsplans "R." vom 10. Mai 1952, der die Ausrichtung der Traufseite zur Straße hin vorsieht, wurde im Bauvorbescheid Befreiung erteilt. Nach dem Erwerb des Baugrundstücks durch den Beigeladenen erteilte die Beklagte diesem am 15. Februar 1978 die Baugenehmigung.

Sowohl gegen den Bauvorbescheid als auch gegen die Baugenehmigung hat die Klägerin als Eigentümerin des nördlichen Nachbargrundstück Flurstück Nr. 485 Widerspruch erhoben. Während der gegen den Bauvorbescheid gerichtete Widerspruch nicht beschieden worden ist, hatten Widerspruch gegen die Baugenehmigung, Klage und Berufung keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet: Die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung verletze keine Rechte der Klägerin. Nahezu alle mit der bauplanungs- und bauordnungsrechtlichen Zulässigkeit des streitigen Vorhabens zusammenhängenden Fragen seien bereits Gegenstand des der Erteilung der Baugenehmigung vorangegangenen Bauvoranfrageverfahrens gewesen. Insoweit enthalte die im vorliegenden Verfahren allein angefochtene Baugenehmigung vom 15. Februar 1978 keine selbständige die Klägerin beschwerende Regelung mehr. Bei den Bauvorbescheid handele es sich nämlich um einen vorweggenommenen Teil der Baugenehmigung, mit dem über diejenigen Fragen, die Gegenstand der Bauvoranfrage gewesen seien, endgültig entschieden werde. Alle im Bauvorbescheid entschiedenen Fragen seien im späteren Baugenehmigungsverfahren nicht mehr zu prüfen und nicht mehr zu bescheiden. Soweit die Baugenehmigung gleichwohl Aussagen über Fragen enthalte, die bereits Gegenstand des Bauvorbescheids gewesen seien, handele es sich lediglich um eine redaktionelle Übernahme ohne eigene, die Klägerin selbständig beschwerende Regelung. Eine Überprüfung der im Bauvorbescheid bereits vorweg entschiedenen Fragen sei dem Gericht verwehrt. - Dem stehe nicht entgegen, daß der Bauvorbescheid noch nicht bestandskräftig geworden sei, weil die Klägerin fristgerecht gegen ihn Widerspruch eingelegt habe, über den noch nicht entschieden worden sei. Die Klägerin hätte den Bauvorbescheid durch eine entsprechende Erweiterung der Klage der gerichtlichen Prüfung unterbreiten können. Sie habe aber trotz Belehrung abgelehnt, ihre Klage entsprechend zu ändern.

Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, die die Verletzung formellen und materiellen Bundesrechts rügt.

Die Beklagte meint, Revision und Klage seien unzulässig. Auch der Beigeladenen tritt der Revision entgegen.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich nicht.

II.

Die Revision hat mit dem Ergebnis der Aufhebung des Berufungsurteils und der Zurückverweisung der Sache in die Vorinstanz Erfolg (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO).

1.

Die Revision ist zulässig. Die Revisionsbegründungsschrift ist von Rechtsanwalt Dr. B. mit einem in Klammern gesetzten Zusatz "für den nach Diktat abwesenden RA P." unterschrieben worden. Das ist nicht zu beanstanden: Gemäß § 139 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 67 Abs. 1 VwGO ist die Revisionsbegründung schriftlich durch einen vom Kläger bevollmächtigten Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule einzureichen. Sinn des Vertretungszwangs ist eine Sichtung und rechtliche Durchdringung des Streitstoffs durch den Rechtsanwalt (BVerwGE 22, 38). Diese Anforderungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Die Klägerin hat nämlich die "Herren Rechtsanwälte K. K.- und P." bevollmächtigt (vgl. Vollmacht Bl. 127 der VGH-Akte). Damit erstreckte sich die Vollmacht auch auf die Rechtsanwälte P. und Dr. B.. Wer innerlhalb der Sozietät der eigentliche Sachbearbeiter war, war für die Unterzeichnung der Revisionsschrift ohne Bedeutung; es gibt auch keinen Anhalt dafür, daß es der Revisionsbegründung an der gebotenen anwaltlichen Durcharbeitung fehle und daß Rechtsanwalt Dr. B. es unterlassen hätte, den von seinen Sozius entworfenen Schriftsatz vor Unterzeichnung zu prüfen.

2.

Der Senat vermag der Beklagten auch darin nicht zu folgen, daß die Klage unzulässig sei, weil das Verwaltungsgericht in Anwendung irrevisiblen Landes- und Ortsrechts entschieden hat, daß die Vorschriften, deren Verletzung die Klägerin rügt, nicht dem Nachbarschutz dienen. Die Klage ist jedoch zulässig, weil die Klägerin gemäß § 42 Abs. 2 VwGO geltend gemacht hat, durch die Baugenehmigung in eigenen Rechten verletzt zu sein. Dies erscheint auch nicht "offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise unmöglich" (vgl. BVerwGE 44, 1 [BVerwG 13.07.1973 - VII C 6/73] [3] mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Ob die Klägerin in eigenen Rechten verletzt ist, ob insbesondere die Vorschriften, deren Verletzung sie rügt, drittschützende Funktion haben, ist im vorliegenden Fall allein eine Frage der Begründetheit der Klage.

3.

Das Berufungsgericht hat ungeprüft gelassen, ob die Baugenehmigung gegen das (bundesrechtliche) Bebauungsrecht verstößt. Die Prüfung der bebauungsrechtlichen Zulässigkeit sei Gegenstand des Vorbescheidverfahrens gewesen. Der Vorbescheid sei ein vorweggenommener Teil der Baugenehmigung; was Gegenstand der Prüfung im Vorbescheidverfahren gewesen sei, werde nur redaktionell und ohne eigene, die Klägerin selbständig beschwerende Regelung in die Baugenehmigung übernommen. Dem stehe auch nicht entgegen, daß der Vorbescheid infolge des von der Klägerin erhobenen Widerspruchs noch nicht bestandskräftig geworden sei.

Diese Rechtsauffassung wird dem § 29 des Bundesbaugesetzes vom 23. Juni 1960 (BGBl. I S. 341) in der Fassung der Gesetze vom 18. August 1976 (BGBl. I S. 2256) und vom 6. Juli 1979 (BGBl. I S. 949) - BBauG - nicht gerecht.

Bestandteil des Vorbescheids in Sinne des § 91 der Landesbauordnung des Landes Baden-Württemberg ist im vorliegenden Fall - neben der hier nicht interessierenden Entscheidung über Fragen des Landesbaurechts - auch die "Bebauungsgenehmigung". Eine Bebauungsgenehmigung ist, was ihre Rechtsqualität angeht, nach der Rechtsprechung des Senats nicht Zusage, sondern teilweise Genehmigung; sie ist der bebauungsrechtliche Ausschnitt aus der umfassenden Baugenehmigung, und zwar ein Ausschnitt aus dem feststellenden (und nicht aus dem verfügenden) Teil der Baugenehmigung. Sie ist dadurch gekennzeichnet, daß sie die "bodenrechtliche Zulässigkeit eines bestimmten Vorhabens" erfaßt (Urteil vom 23. Mai 1975 - BVerwG 4 C 28.72 - BVerwGE 48, 242 [245]).

Das hat auch das Berufungsgericht nicht verkannt; es hat - in Auslegung und Anwendung des gemäß §§ 137 Abs. 1, 173 VwGO in Verbindung mit § 562 ZPO irrevisiblen Landesrechts - entschieden, daß hier der Vorbescheid insgesamt, also auch soweit er das Landesbaurecht betrifft, ein vorweggenommener Teil der Baugenehmigung sei. Aus der Sicht des Bundesrechts würde es keinen Bedenken unterliegen, daß der Vorbescheid, wenn er unanfechtbar geworden ist, über die rechtliche Zulässigkeit des Bauvorhabens, soweit sie Gegenstand des Vorbescheides ist, abschließend entscheidet und daß die nachfolgende Baugenehmigung, soweit sie den Inhalt des Vorbescheides wiedergibt, nur als "redaktionelle Übernahme" - ohne eigene Regelung - der bereits getroffenen Entscheidung anzusehen ist. Dann ist im Anfechtungsprozeß gegen die Baugenehmigung die im Vorbescheid geregelte bebauungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nicht mehr zu prüfen.

Anders ist die Rechtslage, wenn der bebauungsrechtliche Vorbescheid infolge eines Nachbarwiderspruchs - wie hier - noch nicht bestandskräftig geworden, inzwischen aber auch schon die Baugenehmigung erteilt worden ist. Ficht der Nachbar dann - richtigerweise - auch die Baugenehmigung an, so ist bei deren gerichtlicher Prüfung zu beachten, daß die Baugenehmigung nicht nur feststellend die weiteren Fragen der baurechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens beantwortet, die nicht schon Gegenstand des Vorbescheides waren, sondern darüber hinaus verfügend die Durchführung des Bauvorhabens, und zwar in seinem gesamten Umfange, freigibt. Diese Verfügung ist nur rechtmäßig, wenn alle einschlägigen bebauungs- und bauordnungsrechtlichen Einzelfragen zugunsten des Antragstellers zu beantworten sind. Das ergibt sich aus folgender Überlegung: Nach § 29 BBauG gelten die §§ 30 bis 37 BBauG für Vorhaben, die die Errichtung ... von baulichen Anlagen zum Inhalt haben und die einer bauaufsichtlichen Genehmigung, Zustimmung oder Anzeige bedürfen. Dadurch, daß die bebauungsrechtliche Zulässigkeitsprüfung an die landesbaurechtliche Genehmigungsbedürftigkeit gekoppelt ist, soll - weil es ein gesondertes bebauungsrechtliches Genehmigungsverfahren nicht gibt - gesichert werden, daß in dem bauaufsichtlichen Genehmigungs-, Zustimmungs- oder Anzeigeverfahren auch über die bebauungsrechtliche Zulässigkeit mitentschieden wird. Bei einer an Sinn und Zweck des § 29 BBauG orientierten Auslegung kann das nur bedeuten, daß durch den "verfügenden Teil" der Baugenehmigung das Bauen nicht freigegeben werden darf, ohne daß durch den "feststellenden Teil" der Baugenehmigung über die bebauungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens entschieden wird. Daraus folgt zugleich, daß auf die Anfechtung der Baugenehmigung hin auch der Inhalt des noch nicht bestandskräftigen Vorbescheides auf seine Rechtmäßigkeit zu prüfen ist, also in den Streitstoff der gegen die Baugenehmigung gerichteten Anfechtung mit einzubeziehen ist. Zwar kann sich die Genehmigungsbehörde bei der Entscheidung über die Baugenehmigung nicht von dem vorher erteilten Vorbescheid lösen, sie darf über dessen Gegenstand nicht anders als im Vorbescheid entscheiden, es sei denn, daß sie den Vorbescheid zu Recht zurücknimmt oder widerruft. Damit steht; jedoch noch nicht abschließend fest, daß der Inhalt des Vorbescheides wirklich dem geltenden Bebauungsrecht entspricht. Deswegen darf das Verwaltungsgericht nicht die Prüfung des bebauungsrechtlichen Teiles der Baugenehmigung ablehnen und ohne diese Prüfung die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung einschließlich der Verfügung, die den Bau in seiner Gesamtheit freigibt, bestätigen. Es darf mithin nicht den die Baugenehmigung anfechtenden Nachbarn darauf verweisen, den noch anfechtbaren Vorbescheid in einem besonderen Verfahren prüfen zu lassen. Eine solche gesonderte Prüfung würde dem Nachbarn nichts mehr nützen können, wenn durch rechtskräftige Bestätigung der Baugenehmigung der Bau freigegeben worden ist. Dies hat das Berufungsgericht verkannt. Es hätte aus materiellrechtlichen Gründen prüfen müssen, ob die im Vorbescheid geregelten bebauungsrechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Baugenehmigung die Klägerin in eigenen Rechten verletzen, gleichviel, ob die Klägerin diese Frage prozessual ausdrücklich in den Rechtsstreit einführte oder nicht. Die Sache ist deswegen in die Vorinstanz zurückzuverweisen, damit das Berufungsgericht prüfen kann, ob die Baugenehmigung die Klägerin im Hinblick auf das Bebauungsrecht in eigenen Rechten verletzt.