Das Schwurgericht hat den des versuchten Totschlags beschuldigten Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit zwei Vergehen der fahrlässigen Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen wenden sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten mit der Sachbeschwerde, diejenige der Staatsanwaltschaft auch mit einer Verfahrensrüge. Nur das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

I.

Die Revision des Angeklagten.

Den Angeklagten beschwerende sachlichrechtliche Mängel sind in dem angefochtenen Urteil nicht zu finden. Das gilt auch für den Strafausspruch. Er enthält weder rechtsfehlerhafte Zumessungserwägungen noch einen in der Strafhöhe liegenden groben Fehlgriff. Wenn das Schwurgericht "trotz erheblicher Bedenken" von dem nach §§ 21, 49 StGB herabgesetzten Strafrahmen ausgeht (UA S. 10), so kann es nicht als "unverhältnismäßig" angesprochen werden, wenn es eine in der Nähe der Obergrenze dieses Rahmens liegende Strafe verhängt hat.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft

1.

Schon die Verfahrensrüge dringt durch. Im Rahmen der Erörterung darüber, ob der Angeklagte nicht mit tödlichen Verletzungsfolgen rechnete und sie immerhin billigend in Kauf nahm, führt das Schwurgericht aus, der behandelnde Chirurg Dr. H. habe auf Grund seiner in einem Türkenlager gesammelten Erfahrungen die Meinung vertreten, daß der Angeklagte als Türke an einen tödlichen Ausgang bei der Art des Stiches nicht gedacht habe (UA S. 8/9). In der Verwertung dieser Äußerung liegt, was die Beschwerdeführerin mit Recht bemängelt, eine Verletzung des § 261 StPO. Der sachverständige Zeuge Dr. H. war kurz vor der Hauptverhandlung vom Berichterstatter kommissarisch vernommen worden (§ 223 Abs. 1 und 2 StPO). Die Niederschrift sowie ein von dem Zeugen noch während des Krankenhausaufenthalts des Verletzten K. gefertigter ärztlicher Befundbericht, auf den er sich bei seiner Vernehmung bezogen hatte, wurden in der Verhandlung gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO verlesen. Beide Schriftstücke enthalten die im Urteil wiedergegebene Erklärung von Dr. H. nicht. Da sie auch nicht sonstwie in zulässiger Weise eingeführt worden sein kann, steht damit fest, daß sie nicht Gegenstand der Verhandlung war.

Offen bleiben kann danach, ob nicht darin, daß das Landgericht den Zeugen nicht persönlich in der Hauptverhandlung hörte und statt dessen ein Vernehmungsprotokoll verlas, ein Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz des § 250 StPO liegt, wie die Bundesanwaltschaft meint. Die Entfernung zum Gerichtsort betrug etwa 65 km, und es handelte sich um eine Schwurgerichtssache, bei der der Aussage des Zeugen auch eine erhebliche Bedeutung für die Frage der Lebensgefährlichkeit der Verletzung und damit die rechtliche Einordnung der Tat als Körperverletzungs- oder Tötungsdelikt zukam. Unter diesen Umständen und bei den modernen Verkehrsverhältnissen stellt sich in der Tat die Frage, ob dem Arzt nicht das Erscheinen an Gerichtsstelle hätte zugemutet werden können und zugemutet werden müssen (vgl. § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO). Die Staatsanwaltschaft hat das indessen nicht gerügt.

2.

Auch die Sachbeschwerde ist begründet. Das Schwurgericht hat die Anforderungen möglicherweise überdehnt, die an die richterliche Überzeugungsbildung zu stellen sind.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß die richterliche Überzeugung keine mathematische, jede Möglichkeit des Gegenteils ausschließende Gewißheit voraussetzt (BGH NJW 1951, 83; BGH LM § 261 StPO Nr. 14). Der Tatrichter ist auch nicht verpflichtet (und nicht befugt), Angaben des Angeklagten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt, ohne weiteres als "unwiderlegt" mit der Wirkung hinzunehmen, daß sie zugunsten des Angeklagten berücksichtigt werden müßten (BGH, Urt. vom 21. Juni 1963 - 4 StR 214/63 bei Martin DAR 1964, 101). Bedenken, ob das Schwurgericht nicht mehr oder minder theoretischen Zweifeln Raum gegeben, ja sich vielleicht eine eigentliche Überzeugung hinsichtlich des Vorsatzes des Angeklagten gar nicht gebildet hat, muß schon der Satz erwecken: "Das Schwurgericht ging zugunsten des Angeklagten davon aus, daß er K. ... nicht töten wollte und daß er an einen tödlichen Ausgang auch nicht dachte ..." (UA S. 5). An anderer Stelle ist von der "erforderlichen Sicherheit" die Rede, mit der die den bedingten Vorsatz ausmachenden Feststellungen nach Auffassung des Erstrichters hätten getroffen werden müssen, einer möglicherweise absolut, d.h. im naturwissenschaftlichen Sinne verstandenen Sicherheit, die es hier der Natur der Sache nach nicht geben kann.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Stellungnahme in vorliegender Sache bereits die nachfolgenden Ausführungen des erkennenden Senats in dessen Urteil vom 25. Juni 1975 - 3 StR 119/75 - wiedergegeben: "Die Annahme einer Billigung (eines tödlichen Erfolgs) liegt insbesondere dann nahe, wenn der Täter sein Vorhaben trotz äußerster Gefährlichkeit durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu dürfen, und wenn er es dem Zufall überläßt, ob sich die von ihm erkannte besondere Gefahr verwirklicht oder nicht (BGH, Urt. vom 8. Mai 1973 - 1 StR 656/72 - S. 3/4 unter Bezugnahme auf das Urt. vom 14. September 1971 - 1 StR 280/71 - S. 6). In solchen Fällen würde die - notwendigerweise nur vage - Hoffnung, die mit den Tat vorgehen verbundene besondere Gefahr werde sich wider Erwarten nicht verwirklichen, die bewußte Hinnahme ihrer Verwirklichung nicht ausschließen können, weil sie nichts anderes wäre als die bloße Vorstellung eines Milderen Handlungsablaufs (BGH, Urt. vom 14. September 1971 - 1 StR 280/71 - S. 6)."

Ähnlich liegt es hier. Der Angeklagte, der mit dem Ruf "Ich bringe Dich um" oder einer sinngemäß gleichlautenden Androhung auf K. eingedrungen war, hatte keinerlei Gewähr dafür, daß der von ihm mit großer Wucht geführte und aus einem Handgemenge und Gedränge heraus nur beschränkt kontrollierbare und kontrollierte Stich nicht das Herz, das er nur verhältnismäßig knapp verfehlte, oder die Herzschlagader traf. Nur schwer vorstellbar ist auch, daß dem Angeklagten bei einem Blutalkoholgehalt von höchstens 2 %o die Gefährlichkeit eines in der dargestellten Weise eingesetzten scharfen Fleichmessers mit 17 cm langer Klinge nicht voll bewußt gewesen sein soll. Eher ließe sich denken, daß die alkoholische Beeinträchtigung im Gegenteil bei der Vorstellung eines möglichen Todeserfolgs auftretende Hemmungen überwinden half.

3.

Das angefochtene Urteil muß daher aufgehoben werden. Das neu mit der Sache befaßte Schwurgericht wird die Frage der versuchten Tötung unter Berücksichtigung der angeführten Gesichtspunkte nochmals zu prüfen haben. Es bleibt anzumerken, daß die (erheblich) verminderte Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) ein bloßer Strafminderungsgrund ist und der Kürze wegen nicht in die Urteilsformel aufgenommen werden sollte.