Bundesgerichtshof
Beschl. v. 01.03.1978, Az.: 3 StR 35/78

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in Tateinheit mit Urkundenfälschung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der die Verletzung materiellen Rechts gerügt wird, hat im Strafausspruch Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Soweit die Revision den Schuldspruch angreift, ist sie im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat die Strafe dem § 266 Abs. 2 StGB entnommen und einen besonders schweren Fall im Sinne dieser Vorschrift damit begründet, daß sich der durch die Untreue entstandene Gesamtschaden auf 250.000,00 DM belaufe und sich die Handlung des Angeklagten über einen Zeitraum von mehr als 14 Monaten erstreckt habe (UA S. 16). Dies begegnet rechtlichen Bedenken. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHSt 2, 181, 182; 5, 124, 130; bei Dallinger MDR 1976, 16; Urteile vom 19. Oktober 1976 - 1 StR 582/76 - und vom 10. August 1977 - 3 StR 213/77 -; vgl. auch Dreher, StGB 37. Aufl. § 46 Rdn 41; Stree in Schönke/Schröder, StGB 19. Aufl. vor § 38 Rdn 47 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen) kommt es für die Annahme eines besonders schweren Falles darauf an, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem Maße abweicht, daß die Anwendung des Ausnahme Strafrahmens geboten ist. Ob ein besonders schwerer Fall vorliegt, ist deshalb nicht allein - wie es das Landgericht getan hat - nach der Höhe des angerichteten Schadens und der Dauer der Fortsetzungstat zu beurteilen. Vielmehr sind alle Umstände - auch subjektive -, die der Tat innewohnen oder sie begleiten, zu berücksichtigen. Diese umfassende Würdigung hat die Strafkammer ausweislich der schriftlichen Urteilsgründe (UA S. 19, 20) vorgenommen, allerdings erst nach Bejahung der Frage, ob die Tat als besonders schwerer Fall der Untreue aus dem gegenüber der Strafdrohung des § 266 Abs. 1 StGB erhöhten Strafrahmen des § 266 Abs. 2 StGB zu werten ist. Dies führt zur Aufhebung des Strafausspruchs, denn es ist angesichts der erheblichen Milderungsgründe nicht auszuschließen, daß die Strafkammer § 266 Abs. 2 StGB verneint und nur eine geringere Strafe ausgesprochen hätte, wenn sie bereits im Rahmen der Prüfung, ob ein besonders schwerer Fall vorliegt, eine Gesamtwürdigung aller tat- und täterbezogenen Umstände vorgenommen hätte.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat noch auf folgendes hin:

Straferschwerend hat die Strafkammer berücksichtigt, daß es sich "bei der Tat um einen Fall der Wirtschaftskriminalität" handelt (UA S. 20). Dies begegnet Bedenken. Der Begriff "Wirtschaftskriminalität" ist schillernd und nicht klar umrissen. Rechtsfehlerhaft wäre es, bei jedem Täter, der den Mißbrauchstatbestand des § 266 StGB erfüllt, straferschwerend anzunehmen, daß sich die Tat gegen wirtschaftliche Interessen richtet; gerade dies macht den Unrechtsgehalt des Straftatbestandes der Untreue aus und darf deshalb gemäß § 46 Abs. 3 StGB bei der Strafzumessung keine Rolle spielen. Straferschwerend könnte unter Umständen die Tat eines auf lange Sicht vorausplanenden, Lücken im Wirtschaftssystem genau kalkulierenden Täters bewertet werden; gerade dies ist dem Angeklagten jedoch nicht anzulasten, da seine Tat "nicht berechnend und vorplanend, sondern dilettantisch" war (UA S. 19).