Bundesgerichtshof
Beschl. v. 22.10.1987, Az.: I ZB 8/86
„Apropos Film“

I.

Die Anmelderin, eine überregionale deutsche Fernsehanstalt, erstrebt die Eintragung des Wortzeichens "Apropos Film", des Titels einer periodisch ausgestrahlten Fernsehsendung, als Dienstleistungsmarke. Das zunächst eingereichte Dienstleistungsverzeichnis umfaßte zahlreiche Dienstleistungen der Klassen 35, 38, 41 und 42. Nachdem die Anmeldung vom Deutschen Patentamt wegen fehlender Unterscheidungskraft des Zeichens zurückgewiesen worden war, hat die Anmelderin das Dienstleistungsverzeichnis beschränkt - unter anderem auf die Dienstleistungen "Sendung und Weitersendung von Fernsehprogrammen" und "Produktion von Fernsehsendungen" - und die Verkehrsdurchsetzung dieses Zeichens geltend gemacht, da es seit 1970 regelmäßig zur Kennzeichnung für eine Fernsehsendung verwendet werde. Im weiteren Verlauf des Erinnerungsverfahrens hat die Anmelderin das Dienstleistungsverzeichnis sodann auf "Produktion einer Fernsehsendung" beschränkt.

Die Erinnerung ist wegen fehlender Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung zurückgewiesen worden. Hiergegen hat die Anmelderin Beschwerde zum Bundespatentgericht eingelegt und sich zur Glaubhaftmachung auf die Einschaltquoten der Sendung "Apropos Film" berufen. Diese Sendungen würden nicht nur zur eigenen Ausstrahlung, sondern auch in Form von Koproduktionen hergestellt; Befragungen in anderen Anmeldeverfahren aber hätten ergeben, daß Sendungen mit vergleichbaren Einschaltquoten bei den für die Dienstleistung "Produktion einer Fernsehsendung" in Betracht kommenden Verkehrskreisen, den Produzenten, einen Bekanntheits- und Zuordnungsgrad von 80 % bzw. 100 % besäßen. Die Anmelderin hat im Beschwerdeverfahren sinngemäß beantragt, die Eintragbarkeit des angemeldeten Zeichens für die Dienstleistung "Produktion einer Fernsehsendung" anzuerkennen, hilfsweise, dabei dem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis die Fassung "periodisch ausgestrahlte Fernsehsendung" zu geben.

Das Bundespatentgericht hat beide Anträge zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Die Anmelderin und Rechtsbeschwerdeführerin beantragt nunmehr,

II.

Das Bundespatentgericht hat angenommen, daß für periodisch ausgestrahlte Fernsehsendungen nicht nur Titelschutz nach § 16 Abs. 1 UWG gewährt werden könne, sondern auch die Eintragung einer Dienstleistungsmarke für diesen Titel in Betracht komme. Dem hier angemeldeten Zeichen fehle indes die für eine Dienstleistungsmarke erforderliche Unterscheidungskraft, da es lediglich etwas über den Inhalt der Fernsehsendung aussage und damit nicht geeignet sei, als betrieblicher Herkunftshinweis zu gelten. Die Verkehrsdurchsetzung der Marke für die Dienstleistung "Produktion einer Fernsehsendung" sei nicht nachgewiesen und nicht beweisbar. Die "Produktion" der Fernsehsendung "Apropos Film" sei nämlich lediglich eine Vorbereitungshandlung für die eigentliche Tätigkeit der Anmelderin, nämlich die Ausstrahlung von und die Unterhaltung und Information durch Sendungen; nur mit dieser Ausstrahlung fertiggestellter Sendungen trete die Anmelderin in Wettbewerb zu Dritten, indem die Zuschauer die ihnen am besten zusagenden Sendungen auswählten und das entsprechende Programm einschalteten. Die "Produktion" habe demgegenüber keine eigenständige wettbewerbliche Bedeutung. Wenn aber eine eigenständige Dienstleistung nicht erbracht werde, dann könne sich dafür auch keine Bezeichnung durchgesetzt haben; dahinstehen könne deshalb, welche die hier angesprochenen Verkehrskreise seien. Auch die behaupteten Koproduktionen bedeuteten nicht, daß Dienstleistungen gegenüber den Koproduzenten erbracht würden.

Die hilfsweise beantragte Änderung des Dienstleistungsverzeichnisses hält das Bundespatentgericht für unzulässig. Es sei unangefochtener Grundsatz, daß Änderungen eines einmal eingereichten Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses nur zulässig seien, wenn es sich eindeutig um Beschränkungen handele; die Fassung des Dienstleistungsverzeichnisses nach dem Hilfsantrag "periodisch ausgestrahlte Fernsehsendung" sei aber unter den Begriff "Produktion einer Fernsehsendung", der zuletzt allein noch den Gegenstand des Dienstleistungsverzeichnisses der Anmeldung gebildet habe, nicht subsumierbar; er habe vielmehr eine ganz andere Bedeutung. Dies ergebe sich nicht nur daraus, daß Produzent und Ausstrahler einer Fernsehsendung vielfach verschieden seien, sondern auch daraus, daß das ursprünglich von der Anmelderin eingereichte Dienstleistungsverzeichnis sowohl die Produktion als auch die Ausstrahlung (Sendung und Weitersendung) von Fernsehsendungen umfaßt habe, später aber ausdrücklich auf "Produktion einer Fernsehsendung" beschränkt worden sei. Auch die Tatsache, daß die vorliegende Anmeldung am Tage des Inkrafttretens des Gesetzes über die Eintragung von Dienstleistungsmarken eingereicht worden sei, rechtfertige nicht, eine Dienstleistungsbezeichnung durch eine andere zu ersetzen oder gar von einer Dienstleistungsmarkenanmeldung auf eine Warenzeichenanmeldung überzugehen. Unter diesen Umständen könne dahingestellt bleiben, ob "Apropos Film" für die Dienstleistung "periodisch ausgestrahlte Fernsehsendung" durchgesetzt sei; dies sei im übrigen offensichtlich nicht der Fall, da nur Einschaltquoten zwischen 4 % und 8 % erreicht worden seien.

III.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig; sie ist auch sachlich begründet.

1.

Das Bundespatentgericht ist mit Recht davon ausgegangen, daß in Parallele zur Eintragungsfähigkeit von Zeitschriftentiteln als Warenzeichen (§ 1 Abs. 1 WZG; vgl. BGH GRUR 1961, 232, 233 - Hobby; 1974, 661, 662 - St. Pauli Nachrichten) auch Titel von periodisch ausgestrahlten Fernsehsendungen, die bereits in entsprechender Anwendung des § 16 Abs. 1 UWG schutzfähig sein können (vgl. BGHZ 83, 52, 54 f[BGH 27.01.1982 - I ZR 61/80] - Point: Periodisch ausgestrahlte Hörfunksendung), als Dienstleistungsmarken nach § 1 Abs. 2 WZG eintragungsfähig sind. Eine Warenzeicheneintragung für solche periodisch ausgestrahlten Fernsehsendungen scheidet - mangels einer Ware im Sinn des § 1 Abs. 1 WZG - aus; bei der Fernsehausstrahlung handelt es sich, wie das Bundespatentgericht mit Recht bemerkt hat, um eine Dienstleistung im Sinn des § 1 Abs. 2 WZG. Dann ist aber - nach Einführung der Dienstleistungsmarke - kein Grund ersichtlich, eine solche Titeleintragung als Dienstleistungsmarke überhaupt zu versagen.

Doch ist - wie bei der Warenzeicheneintragung von Zeitschriftentiteln - eine hinreichende Unterscheidungskraft zu verlangen, die über die geringere Anforderungen stellende Unterscheidungskraft des § 16 Abs. 1 UWG hinausgeht. Denn beim Titelschutz nach § 16 Abs. 1 UWG genügt die Eignung des Titels zur Unterscheidung von anderen Werken; für eine Zeicheneintragung muß aber der Titel darüber hinaus auch die Eignung zur Herkunftskennzeichnung aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb besitzen (vgl. BGH GRUR 1974, 661, 662 - St. Pauli Nachrichten).

Eine solche Unterscheidungskraft hat das Bundespatentgericht dem Titel "Apropos Film" als lediglich den Inhalt dieser Sendung beschreibend ohne Rechtsverstoß abgesprochen. Das Bundespatentgericht konnte danach davon ausgehen, daß eine Zeicheneintragung nur auf Grund Verkehrsdurchsetzung nach § 4 Abs. 3 WZG in Frage kommt.

2.

Um eine solche Anmeldung des Titels der periodisch ausgestrahlten Fernsehserie als Dienstleistungsmarke für diese Serie geht es bei der vorliegenden Anmeldung nicht mehr. Die zunächst für zahlreiche Dienstleistungen der Klassen 35, 38, 41 und 42 (u.a. Sendung, Weitersendung, Produktion, Veranstaltung) vorgenommene Anmeldung ist von der Anmelderin bereits im Erinnerungsverfahren auf die Dienstleistung "Produktion einer Fernsehsendung" beschränkt worden. Auf entsprechende Hinweise im Beschwerdeverfahren, daß es sich bei der Dienstleistung, die die Anmelderin unter der angemeldeten Bezeichnung erbringt, wohl um die "Ausstrahlung einer Fernsehsendung", nicht aber um die "Produktion einer Fernsehsendung" handeln dürfte, da die Anmelderin jedenfalls die hier fragliche Fernsehsendung offensichtlich nicht im Auftrag für andere Fernsehanstalten oder sonstige gewerbliche Abnehmer produziere, sondern zur Ausstrahlung in der eigenen Fernsehanstalt, hat die Anmelderin hilfsweise beantragt, dem Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen folgende Fassung zu geben:

"Periodisch ausgestrahlte Fernsehsendung".

Sie hat dazu erklärt, sie sei der Auffassung, daß es sich bei der Fernsehsendung letztlich um eine Ware als Ergebnis eines Herstellungsvorgangs handelt, die ebenso wie periodische Druckschriften, für welche ebenfalls Titelschutz besteht, in Klasse 16 zu schützen sei.

Das Bundespatentgericht hat hierzu offengelassen, ob überhaupt ein Hilfsantrag in bezug auf das Verzeichnis von Waren und Dienstleistungen zulässig ist; zulässig könne allenfalls eine - hilfsweise - Beschränkung des Verzeichnisses sein; um eine solche bloße Beschränkung handle es sich jedoch nicht beim Übergang von "Produktion einer Fernsehsendung" auf "periodisch ausgestrahlte Fernsehsendung".

Diese Beurteilung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.

Schon aufgrund der notwendigen Bestimmtheit der Anmeldung, der nach § 2 Abs. 1 Satz 2 WZG ein Verzeichnis der Waren bzw. Dienstleistungen beizufügen ist, und der Maßgeblichkeit des Anmeldezeitpunkts für die Laufzeit des Zeichenschutzes (§ 9 Abs. 1 WZG) und - soweit keine Sonderpriorität beansprucht werden kann - auch für die Priorität des Rechts scheidet eine nachträgliche Erweiterung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses aus; denn dadurch würde unter Beanspruchung der alten Priorität eine Neuanmeldung des Zeichens für eine neue, bisher im Verzeichnis nicht enthaltene Ware oder Dienstleistung vorgenommen (v. Gamm, WZG, § 2, Rdn. 20, 21; Baumbach/Hefermehl, WZG, 12. Aufl., § 2, Rdn. 19). Um eine solche unzulässige Erweiterung handelt es sich aber bei der Einbeziehung der Dienstleistung "periodisch ausgestrahlte Fernsehsendung", die - entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde - nicht unter "Produktion einer Fernsehsendung" als Oberbegriff fällt. Die Produktion umfaßt, wie das Bundespatentgericht mit Recht ausgeführt hat, die Herstellung dieses (Fernseh-) Filmwerks, unabhängig von einer Verkörperung des Werks auf Bild- und Tonträgern (vgl. BGHZ 37, 1, 6[BGH 27.02.1962 - I ZR 118/60] - AKI; siehe v. Gamm, UrhG, § 2, Rdn. 23, S. 208). Die Fernsehsendung im Sinne der Ausstrahlung des (Fernseh-)Filmwerks ist dagegen ein - auch bei einer Live-Übertragung - von der Produktion zu trennender Verwertungsvorgang des Werks. Es handelt sich um eine der nach §§ 15 ff. UrhG in Frage kommenden Verwertungsarten (hier nach § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 20 UrhG), also um eine von der Dienstleistung der Produktion zu trennende Dienstleistung in Form der Sendetätigkeit.

3.

Für die danach allein maßgebende Dienstleistung "Produktion einer Fernsehsendung" hat das Bundespatentgericht die Eintragung der Dienstleistungsmarke abgelehnt, da die Produktion keine gegenüber der Ausstrahlung der Sendung als der eigentlichen Tätigkeit der Anmelderin selbständige Dienstleistung darstelle. Mit dieser Beurteilung wird das Bundespatentgericht der selbständigen Bedeutung der Herstellung eines Fernsehfilms nicht hinreichend gerecht.

Die Eintragung einer Dienstleistungsmarke für eine bloße Hilfsdiensttätigkeit hat zwar - wie die Zeicheneintragung für bloße Hilfswaren (vgl. BGH GRUR 1973, 523, 524 - Fleischer-Fachgeschäft) - auszuscheiden (vgl. BGH GRUR 1986, 893, 894 - Stelzer Motor), da diese nicht den Gegenstand des fraglichen Betriebs bildet (§ 1 WZG). Die Produktion eines (Fernseh-)Filmwerks kann aber nicht als bloße Hilfsdienstleistung für die Sendung, also das Ausstrahlen dieses Filmwerks angesehen werden. Eine solche Betrachtungsweise ist unvereinbar mit dem Wesen des geschaffenen immateriellen Guts und seiner wirtschaftlichen Verwertung. Wie bereits zu Ziff. III, 2 ausgeführt, gelangt mit seiner Produktion das (Fernseh-)Filmwerk - unabhängig von seiner Verkörperung auf einem Bild- und Tonträger als Vervielfältigungsexemplar - zur Entstehung. Die wirtschaftliche Verwertung des Filmwerks kann sodann über die Verwertungsarten der §§ 15 ff UrhG erfolgen, also nicht nur durch eigene oder im Lizenzweg gestattete Sendung oder Weitersendung, sondern auch durch Vorführung in Lichtspieltheatern oder auch durch Vervielfältigung und Verbreitung von Bild- und Tonträgern, auf denen das Filmwerk festgehalten ist. Die Schöpfung des Filmwerks, also die Produktion in ihrer Komplexität, und die wirtschaftliche Verwertung des geschaffenen immateriellen Guts sind danach deutlich von einander abgesetzte Vorgänge, die nicht im Verhältnis von Hilfsdienstleistung und Hauptleistung stehen. Ohne vorherige Werkschöpfung kann zwar das Filmwerk nicht gesendet werden; doch dient das Filmwerk nicht als Hilfe für die Sendung; letztere stellt vielmehr nur eine der möglichen Verwertungsarten für das Filmwerk dar. Im Blick auf das Warenzeichen, dessen Grundsätze für die Dienstleistungsmarke entsprechend heranzuziehen sind (§ 1 Abs. 2 WZG), würde es sich insoweit eher um die Parallele zu Herstellung und Vertrieb der gleichen Ware (allenfalls mit der Frage nach einer Fabrik- oder Handelsmarke) handeln als um die zu verschiedenen Waren. Denn trotz unterschiedlicher Benennung der Tätigkeiten (Herstellung und Sendung) geht es sachlich - wenn auch ohne Herstellung einer Ware, wohl aber eines immateriellen Guts - um ein der Herstellungs- und Verwertungsstufe entsprechendes Verhältnis. Herstellung und Verwertung sind aber zeichenrechtlich selbständige Vorgänge. Aus dem Gesichtspunkt der Produktion als bloßer Hilfsdienstleistung für die Sendung durfte daher das Bundespatentgericht die Eintragung der Dienstleistungsmarke nicht versagen, zumal nach den wirtschaftlichen Gegebenheiten überdies Auftragsproduktionen nicht ausgeschlossen sind.

4.

Sind danach "Produktion einer Fernsehsendung" und die Sendung dieser (Fernseh-)Filmserie als selbständige Dienstleistungen zu beurteilen, die gleichwohl durch die Schöpfung und Verwertung desselben Filmwerks unter demselben Serientitel miteinander verknüpft sind, so läßt sich nicht bereits aus Rechtsgründen ausschließen, daß die für den Serientitel in Anspruch genommene Verkehrsdurchsetzung sich, wie behauptet, auch auf die Produktion der Fernsehsendung erstreckt.

IV.

Der angefochtene Beschluß war danach aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.

Eine Kostenentscheidung erübrigt sich; im einseitigen Rechtsbeschwerdeverfahren fallen die Kosten kraft Gesetzes der Anmelderin zur Last.