I.

Der Ehemann der Angeklagten, der seit 1940 Soldat war, gab ihr gegenüber wiederholt seinem Unmut darüber Ausdruck, dass er Soldat sein müsse, und schimpfte dabei über führende Persönlichkeiten des Staates und der NSDAP. So äusserte er zu ihr im Herbst 1944:

"Wenn die Hassen kommen, kriegen die Saukerle die Hälse heruntergeschnitten. Goebbels ist ein Lump. Wenn der 20. Juli geglückt wäre, wäre der Krieg aus".

Einer seiner Briefe an die Angeklagte enthielt u.a. die Wendung:

"Wenn Hitler krepiert wäre, wäre der Saustall zu Ende."

Weil die Angeklagte nach der Einziehung ihres Hannes einen liederlichen Lebenswandel führte, sich mit anderen Männern einliess und sich dadurch ihr Verhältnis auf ihrem Hanne verschlechterte, wollte sie ihn loswerden und machte darum Anfang 1945 von seinen Äusserungen unter Beifügung von Briefen einem SA-Sturmfahrer Mitteilung. Durch ihn oder unmittelbar von ihr wurde auch der zuständige Kreisleiter der NSDAP unterrichtet, ohne dass jedoch zunächst gegen ihren Ehemann etwas veranlasst wurde. Erst als dieser in der Nacht zum 10. Februar 1945 zu einem überraschenden Besuch nach Hause kam, in seiner Wohnung einen fremden Soldaten vorfand, es deshalb zwischen den Eheleuten zu einer heftigen Auseinandersetzung kam und die Angeklagte am nächsten Morgen sich erneut an den SA-Sturmführer wandte, wurde ihr Ehemann gegen Mittag des 10. Februar auf Veranlassung des Kreisleiters durch den Gendarmerieposten festgenommen. Schon am 27. Februar 1945 fand gegen ihn vor einen Militärgericht in Würzburg die Hauptverhandlung wegen Wehrkraftzersetzung statt. In ihr wurde die Angeklagte als Hauptbelastungszeugin vernommen. Nach Hinweis auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht bezeugte sie die vorstehend angeführten Äusserungen ihres Mannes, der die ihm zur Last gelegten Redewendungen weder bestritten noch zugegeben hatte. Als das Gericht zu erkennen gab, das Verfahren werde mangels Beweises nicht zur Verurteilung führen, sprang die Angeklagte auf und erklärte, sie könne und wolle ihre Aussage beschwören. Obwohl sie der Vorsitzende des Kriegsgerichts auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht und ihr Eidesverweigerungsrecht nachdrücklich hinwies und erklärte, dass es um den Kopf ihres Mannes gehe, blieb sie dabei, ihre Aussage, beschwören zu wollen. Sie wurde daraufhin auf ihre Aussage vereidigt. Das Kriegsgericht verurteilte nunmehr ihren Ehemann wegen Wehrkraftzersetzung zum Tode. Das Urteil wurde nicht vollstreckt, der Verurteilte blieb jedoch in Haft, bis er im April zu einem Truppenteil abgestellt wurde und mit diesem in Gefangenschaft geriet.

Zur inneren Tatseite gibt das Urteil die Einlassung der Angeklagten wieder, sie habe nur mit einer Festnahme ihres Mannes, jedoch nicht damit gerechnet, dass gegen ihn ein Todesurteil ergehen und vollstreckt werden könne. Daz nimmt das Urteil nur insoweit Stellung, als es für erwiesen hält, dass die Angeklagte mindestens nach dem entsprechenden Hinweis des Vorsitzenden des Kriegsgerichts mit der Möglichkeit eines Todesurteils gerechnet hat. Dem Zusammenhang der Urteilsgründe kann, wenn auch dazu eine ausdrückliche Feststellung fehlt, noch entnommen werden, dass die Angeklagte von diesem Zeitpunkt an auch mit der Vollstreckung eines Todesurteils einverstanden war.

Rechtlich würdigt das Schwurgericht diesen Sachverhalt wie folgt:

Der vom Kriegsgericht angewendete § 5 KSSVO sei zwar typisch nationalsozialistisch gewesen, er habe die Möglichkeit grausamer Bestrafung eröffnet und sei deshalb von dem überwiegenden Teil der Bevölkerung als Schreckensgesetz empfunden worden. Trotzdem habe das Kriegsgericht mit ihm ein gültiges und allgemein verbindliches Gesetz angewendet, und zwar in einen Verfahren, von den man mangels zuverlässiger auf das Gegenteil hindeutender Anzeichen annehmen müsse, dass in ihm die damals geltenden Verfahrensvorschriften beachtet worden seien. Das Kriegsgericht habe deshalb rechtmässig gehandelt. Das Schwurgericht ist der Auffassung, die Angeklagte könne trotzdem selbst rechtswidrig gehandelt haben, erwägt, dass gegen eine solche Annahme die Überlegung spreche, dass die Anzeige strafbarer Handlungen zur Tatzeit ebenso wie gegenwärtig jedem Staatsbürger freigestanden habe, lässt diese Frage aber unentschieden, weil die Hauptverhandlung nicht ergeben habe, dass sich die Angeklagte der Rechtswidrigkeit ihrer Handlungsweise bewusst gewesen sei, und aus diesem Grunde ihre Freisprechung in jedem Falle geboten sei. Der Angeklagten sei nicht zu widerlegen, dass sie als einfache Frau ihr Verhalten für rechtmässig gehalten habe, weil ihr Ehemann, wie sie gewusst habe, gegen eine positive gesetzliche Vorschrift Verstossen habe. Ihr Vorsatz sei also nicht nachweislich auf einen rechtswidrigen Erfolg gerichtet gewesen.

II.

Dieser Begründung stehen in mehrfacher Beziehung rechtliche Bedenken entgegen. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die die Sachbeschwerde erhebt, muss deshalb Erfolg haben.

1.)

Das Schwurgericht war, wie es auch mit Recht angenommen hat, an der sachlichen Entscheidung nicht dadurch gehindert, dass die Angeklagte durch die Spruchkammer Gemünden wegen der Anzeige gegen ihren Ehemann und der dadurch herbeigeführten Folgen zu zwei Jahren Arbeitslager verurteilt worden ist. Das Bayer.Oberste Landesgericht hat in dem ersten in der vorliegenden Sache ergangenen Revisionsurteil von 11. Oktober 1950 ausgeführt, dass dadurch die Strafklage gegen die Angeklagte nicht verbraucht worden ist. Diese Rechtsauffassung hatte das Schwurgericht zu beachten. Auch der Bundesgerichtshof ist an sie in dieser Sache gebunden (Urt vom 27. September 1951 - 3 StR 148/51). Der Senat würde überdies, wenn er selbständig zu der Rechtsfrage Stellung nehmen müsste, in demselben Sinne entscheiden.

2.)

Rechtsirrig ist jedoch die Ansicht des Schwurgerichts, die gegen den Ehemann der Angeklagten vom Kriegsgericht ausgesprochene Todesstrafe sei zwar vom Standpunkt der leichter des Kriegsgerichts aus eine rechtmässige Massnahme gewesen, die Angeklagte könne aber als mittelbare Täterin trotzdem möglicherweise rechtswidrig gehandelt haben. In einen Falle, wie ihn das Schwurgericht für gegeben erachtet, dass nämlich das Gericht ein Gesetz angewendet hat, dessen Geltung zu bejahen ist, und der die Tätigkeit der Strafverfolgungsbehörden veranlassende Anzeigende eine wahre Anzeige erstattet hat, ist zwar in der Rechtsprechung wie im Schrifttum gelegentlich die Meinung vertreten worden, daß der das Strafgesetz anwendende Richter rechtmässig verfahre, der Anzeigende aber, der dem Richter durch Erstattung einer wahren Anzeige erst die Möglichkeit zu rechtmässigem Handeln verschaffe, trotzdem rechtswidrig handeln könne. Diese Auffassung ist abzulehnen. Die Anwendung eines rechtsgültigen Strafgesetzes auf einen bestimmten erwiesenen Sachverhalt ist, sofern die Auslegung des Gesetzes einem Wortlaut und Sinn entspricht und die verhängte Strafe sich innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens hält und auf einer gerechten und richtigen Abwägung der Strafzwecke beruht, nicht rechtswidrig. Ein solcher Urteilsspruch verwirklicht unter der weiteren - auch hier vom Schwurgericht bejahten - Voraussetzung, daß der Richter den wahren Sachverhalt zutreffend ermittelt hat, den staatlichen Strafanspruch, der mit der Begehung der strafbaren Handlung durch den Täter entstanden ist. Es würde einen denkgesetzlich wie rechtlich unlösbaren Widerspruch bedeuten, wenn man annehmen wollte, irgend eine derjenigen Personen, die bei der Herbeiführung eines rechtmässigen Richterspruches mitgewirkt haben, d.h. eines Spruches, der förmlich und sachlich der Rechtslage entspricht, könne dadurch strafrechtswidrig gehandelt haben. Ihr Handeln kann nur in anderer Weise den Tatbestand eines Strafgesetzes selbständig verwirklichen und dadurch ein Unrecht gegenüber dem Angezeigten sein, was aber bei der Erstattung einer wahrheitsgemäßen Anzeige regelmäßig nicht in Betracht kommt (vgl das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des Senats vom 10. Juni 1952 - 1 StR 857/51). Die Frage der Rechtmässigkeit der durch Urteil eines Gerichts ausgesprochenen Unrechtsfolgen kann für alle Beteiligten nur gleichmässig und einheitlich beantwortet werden. Sie kann für den verurteilenden Richter oder den die Anklage vertretenden Staatsanwalt nicht anders entschieden werden als für den ermittelnden Polizeibeamten oder den die amtliche Tätigkeit dieser Personen veranlassenden Anzeigeerstatter, wenn sie alle zur Verwirklichung eines begründeten staatlichen Strafanspruchs in einer vom Gesetz vorausgesetzten und gewollten, regelmässig sogar notwendigen Weise zusammengewirkt haben.

Die Gegenmeinung beruft sich für ihre Auffassung, daß mittelbare Täterschaft unter Benutzung eines recht- und pflichtgemäß handelnden Werkzeugs anerkannten Rechts sei, zu Unrecht auf die Rechtsprechung zum Prozeßbetrug und auf § 47 MStGB. Sie übersieht, daß beim Tatbestand des Betruges das handelnde "Werkzeug" vom Täter getäuscht wird und daß es hier nur auf die Absicht des Täuschenden, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, ankommt, es aber gleich gültig ist, ob der Getäuschte, der infolge der Täuschung eine Schadenstiftende Verfügung trifft, rechtmässig oder rechtswidrig handelt. Auch wenn man also - was hier unentschieden bleiben kann - annehmen wollte, daß der durch einen Zeugen oder eine Partei getäuschte Richter rechtmässig handelt, obwohl die von ihm im Urteil ausgesprochene Rechtsfolge infolge der Täuschung im Widerspruch zur sachlichen Rechtslage steht, kann aus der Rechtsprechung zum Prozeßbetrug nichts für die grundsätzliche Anerkennung der mittelbaren Täterschaft unter Benutzung eines rechtmässig handelnden Werkzeuges gefolgert werden, weil sich diese Rechtsprechung aus den Besonderheiten des Tatbestandes des § 263 StGB ergibt. Ebensowenig ist der frühere § 47 MStGB geeignet, die Gegenmeinung zu stützen. Denn einmal war keineswegs unbestritten, daß der einen rechtswidrigen Befehl ausführende Untergebene, wenn ihm die Rechtswidrigkeit des Befehls nicht bekannt war, rechtmässig und nicht bloß schuldlos handelte. Zum anderen würde sich die Rechtmässigkeit der in Ausführung eines rechtswidrigen Befehls begangenen Handlung, wenn man sie - was hier dahinstehen kann - im Bereich des § 47 MStGB allgemein oder für bestimmte Fälle bejahen wollte, doch nur auf Grund dieser Sonderregelung ergeben, und es wäre abwegig, daraus auf die Anerkennung eines allgemeinen Rechtssatzes zu schließen, daß es bei der mittelbaren Täterschaft grundsätzlich nicht darauf ankomme, ob der unmittelbar Handelnde rechtmässig handele.

Die vom Kriegsgericht gegen den Ehemann der Angeklagten ausgesprochene Todesstrafe kann nach alledem, da sie nicht auf einer Täuschung über den Sachverhalt beruht, entgegen der Ansicht des Schwurgerichts nicht vom Standpunkt der Richter als rechtmässig, von Standpunkt der Angeklagten als rechtswidrig angesehen verden. Die Frage der Rechtswidrigkeit kann hier vielmehr nur für alle Beteiligten einheitlich beantwortet werden.

3.)

Die Freisprechung der Angeklagten müßte deshalb bestehen bleiben, wenn dem Schwurgericht darin beizustimmen wäre, daß die vom Kriegsgericht gegen den Ehemann der Angeklagten ausgesprochene Todesstrafe von Standpunkt der Richter dieses Gerichts eine rechtmässige Massnahme gewesen sei. Diese Ansicht ist jedoch rechtsirrig.

Mit Rücksicht auf den vom Schwurgericht für erwiesen erachteten Sachverhalt bedarf die Frage keiner Erörterung, ob die Rechtswidrigkeit des Todesurteils etwa schon deshalb zu bejahen ist, weil den vom Kriegsgericht angewendeten § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO wegen Widerspruchs mit einer überstaatlichen materiellen Rechtsnorm höherer Rangordnung auch für die damalige Zeit die Geltung abgesprochen werden müßte. Vielmehr kann mit dem Schwurgericht davon ausgegangen werden, daß er damals geltendes Recht war. Denn auch wenn man die Rechtsgültigkeit dieser Vorschrift bejaht, war bei den vom Schwurgericht festgestellten Tatsachen für die Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO überhaupt kein Raum, so daß jede auf der Grundlage dieser Bestimmung vom Kriegsgericht ausgesprochene Strafe, also nicht nur die Todesstrafe, als rechtswidrig angesehen werden müßte. Denn diese Vorschrift wäre nur anwendbar gewesen, wenn die dem Urteil des Kriegsgerichts zugrunde liegenden Äusserungen des Ehemanns der Angeklagten öffentlich gefallen wären. Das war nach den Feststellungen des Schwurgerichts nicht der Fall. Allerdings hatte sich die Rechtsprechung unter Führung des Reichskriegsgerichts bei der Auslegung des Begriffs der Öffentlichkeit in § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO von der Deutung, die dieser Begriff in anderen gesetzlichen Bestimmungen in ständiger Rechtsprechung erfahren hatte, immer weiter entfernt. Das Reichskriegsgericht hatte zunächst noch für den Begriff der Öffentlichkeit, falls sich der Täter einem begrenzten Personenkreise gegenüber geäußert hatte, gefordert, daß der Täter den Willen gehabt habe, über den durch die Tat unmittelbar berührten begrenzten Personenkreis hinaus auf eine unbestimmte Anzahl von Personen einzuwirken, und damit gerechnet habe, daß seine Äußerungen an diese unbestimmte Anzahl anderer Personen herangetragen würden (RKG Bd. 2 S 60). Bald hielt es aber für ausreichend, daß sich der Täter entweder gegenüber einer unbestimmten Anzahl von Personen nacheinander geäussert oder sich zwar an einen bestimmten Kreis gewendet, aber damit gerechnet habe, daß seine Äusserungen an die Öffentlichkeit drängen (RKG Bd. 2 S 61). Schliesslich bejahte es das Merkmal der Öffentlichkeit auch bei Äusserungen in engstem Kreise, wenn keine Gewähr dafür bestand, dass die Äusserungen über diesen Kreis nicht hinausdrängen, und der Täter deshalb mit der Weitergabe seiner Äusserungen habe rechnen müssen. In diesem Sinne ist jedenfalls die Entscheidung RKG Bd. 2 S 62 verstanden worden, und anscheinend gerade auch für das gegen den Ehemann der Angeklagten ergangene Kriegsgerichtsurteil nicht ohne Einfluss gewesen. Das Reichsgericht ist in der Auslegung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 nach dem Erlass der 7. DVO vom 18. Mai 1940 und der Begründung dazu den Reichskriegsgericht auf diesen Wege gefolgt, hat allerdings - ab weichend von ihn - wenigstens für notwendig erachtet, dass der Täter mit der Weitergabe der Äusserung an weitere Kreise und damit an die Öffentlichkeit gerechnet hat (RGSt Bd. 76 S 118). Nach den vom Schwurgericht getroffenen Feststellungen bedarf es keiner Entscheidung, ob schon der erste Schritt, mit dem eich das Reichskriegsgericht von der bis dahin in ständiger Rechtsprechung festgehaltenen Auslegung des Begriffs der Öffentlichkeit entfernte den einwandfreien Rechtsboden verliess. Denn die Handhabung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO verstiess gegen jede noch vertretbare Gesetzesauslegung jedenfalls in den Fällen, in denen das Merkmal der Öffentlichkeit schon bejaht wurde, wenn der Täter keine Gewähr für die Verschwiegenheit des Empfängers seiner Äusserung hatte und mit der Weitergabe der Äusserung hätte rechnen müssen, ohne dass festgestellt war, dass er mit einer solchen Möglichkeit auch gerechnet und sie gebilligt hatte. Diese Auffassung strich im Ergebnis das Merkmal der öffentlichen Begehung aus dem Tatbestande des § 5 Abs. 1 Nr. 1. Sie verletzte damit selbstverständliche Grundsätze jeder noch vertretbaren Gesetzesauslegung. Eine solche Handhabung muss deshalb als rechtswidrig bezeichnet werden.

Das gegen den Ehemann der Angeklagten ergangene Urteil muss nach den Feststellungen des Schwurgerichts schon zum Schuldspruch auf einer solchen rechtswidrigen Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO beruhen. Es betraf nur Äusserungen zwischen Eheleuten, also Vorgänge innerhalb der engsten und vertrautesten Gemeinschaft, die es gibt. Ohne dass dem Sachverhalt Gewalt angetan wurde, konnte nicht einmal angenommen werden, der Ehemann der Angeklagten habe keine Gewähr dafür gehabt, dass diese die Äusserung nicht weiter geben werde er habe daher mit der Weitergabe rechnen müssen. Unter diesen Umständen bedeutete die Annahme der öffentlichen Begehung - und ohne diese Annahme hätte das Kriegsgericht den Ehemann der Angeklagten nicht wegen Verbrechens gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO verurteilen können - eine rechtswidrige und missbräuchliche Anwendung dieser Vorschrift. Wäre die Todesstrafe vollstreckt worden, so müsste deshalb darin eine rechtswidrige Tötung im Sinne der §§ 211 ff StGB gesehen werden. Es bestellen darum keine rechtlichen Bedenken, den Erlass des Todesurteils als versuchte objektiv rechtswidrige Tötung zu würdigen.

4.)

Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen muss auch der Ausspruch der Todesstrafe als rechtswidrig angesehen werden, weil er eine Verkennung und Verletzung anerkannter Grundsätze staatlichen Strafens erkennen lässt. Die in § 5 KSSVO angedrohten Strafen reichten, wenn man die minder schweren Fälle einbezieht, von einem Tag Gefängnis bis zur Todesstrafe, wobei für Gefängnisstrafen bis zu sechs Wochen, da der Ehemann der Angeklagten zur Zeit des Urteils Soldat war, nach § 29 MStGB Arrest zu treten hatte. Der Senat hat schon mehrfach ausgesprochen, dass die Weite eines Strafrahmens ihr Gegengewicht in verpflichtenden Grundsätzen der Strafbemessung findet (BGHSt Bd. 1 S 131, 136 und S 305, 308). Stellt ein Strafgesetz einen so weiten Strafrahmen zur Verfügung, wie es bei § 5 KSSVO der Fall war, und gibt es dadurch selbst zu erkennen, dass sein Tatbestand durch Handlungen von sehr unterschiedlichem Schuld- und Unrechtsgehalt verwirklicht werden kann, so spricht es damit für die Strafbemessung zugleich den Grundsatz aus, dass die angedrohte Höchststrafe nur in den Fällen verhängt werden darf, bei denen der Unrechtsgehalt der Tat - gemessen an den möglichen Verwirklichungen des Tatbestandes - besonders hoch und die Schuld oder die Gefährlichkeit des Täters besonders gross ist. Denselben Rechtsgedanken enthält das Urteil des 2. Strafsenats von 29. Mai 1952 - 2 StR 45/50. Es spricht im Hinblick auf die Vorschrift des früheren § 70 Abs. 2 MStGB aus, es widerspreche dem Grundsatz gerechter Strafzumessung, wenn der Richter eine Tat, die unter Berücksichtigung aller für das Strafmaß in Betracht zu ziehender Umstände mit einer nahe an der unteren Strafgrenze liegenden Strafe gesühnt werden sollte, mit der nach dem Strafrahmen höchsten Strafe ahndet. In einen solchen Falle verletze der Ausspruch der Höchststrafe das Verbot grausamen oder übermäßig harten Strafens, das von je ungeschriebener Grundsatz des deutschen Strafrechts gewesen sei. Den tritt der Senat bei. Ganz abgesehen von dem auch in diesen Zusammenhange beachtlichen Umstande, dass das Kriegsgericht schon beim Schuldspruch zur Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr 1 KSSVO nur gelangen konnte, weil es die Vorschrift unter gröblicher Verletzung anerkannter Grundsätze der Gesetzesauslegung handhabte, war der Sachverhalt, der ihm zur Beurteilung vorlag, von der Art, dass sein Schuld und Unrechtsgehalt nur als gering angesehen werden konnte. Das Verfahren hatte nur Äusserungen zum Gegenstande, die der Ehemann der Angeklagten dieser gegenüber gemacht hatte. Da zum Wesen der Ehe die gegenseitige Teilnahme an den Sorgen und Befürchtungen und überhaupt an der Gedanken- und Empfindungswelt des anderen Ehegatten gehört, kann die Äusserung solcher Gedanken und Empfindungen gegenüber dem andern Ehegatten, wenn darin überhaupt die rechtswidrige Verwirklichung eines strafbaren Tatbestandes gefunden werden kann, grundsätzlich nur weit unter dem Höchstmass der denkbar schwersten Schuld liegen. Solche Äusserungen vermögen deshalb, unter dem Gesichtspunkt der Schwere der Schuld des Täters beurteilt, die Verhängung der in einem so weit gesteckten Strafrahmen angedrohten Höchststrafe grundsätzlich nicht zu rechtfertigen. Unter dem Gesichtspunkt des Grades der Gefährdung der durch § 5 KSSVO geschützt gewesenen Rechtsgüter und der Gefährlichkeit des Täters bot der Sachverhalt kein anderes Bild. Die Angeklagte, die die Äusserungen ihres Mannes allein gehört hatte, hatte er sichtlich keine für die "wehrhafte Selbstbehauptung" des deutschen Volkes wichtigen Aufgaben zu erfüllen, so dass man etwa schon daraus eine Gefährdung der durch § 5 KSSVO geschützt gewesenen Rechtsgüter hätte herleiten können. Die Personen, denen die die Äusserungen mitgeteilt hatte, waren von ihr nur zu den Zwecke unterrichtet worden, gegen ihren Ehemann einzuschreiten. Es drohte also auch insoweit keine "Lähmung" oder "Zersetzung" des "Willens zur wehrhaften Selbstbehauptung". Es stand also fest, dass das Verhalten des Ehemannes im Hinblick stuf das durch § 5 KSSVO geschützt gewesene Rechtsgut keine nachteiligen Folgen gehabt hatte. Unter allen nur denkbaren Gesichtspunkten, die für die Strafzumessung in Betracht kamen, forderten also die näheren Umstände der Tat ihre Einordnung in die Fälle mit ganz geringem Schuld- und Unrechtsgeholt. Das gleichwohl ergangene Todesurteil kann unter Berücksichtigung der ganzen Sachlage und der Zeitverhältnisse nur dadurch erklärt werden, dass sich das Kriegsgericht in seinem Spruch den damals von der Staatsführung gewünschten und geförderten Bestrebungen nach gewaltsamer Unterdrückung jeder ihr abträglichen Äusserung und Gesinnung gebeugt hat, um ohne Rücksicht auf Art und Mass der Schuld die Strafe als Mittel zur politischen Einschüchterung der Bevölkerung zu missbrauchen und dadurch einer schrankenlosen Durchführung des totalen Krieges zu dienen. Sie bedeutete unter diesen Umständen keine Rechtsanwendung mehr, sondern Willkür. Die Verhängung der Todesstrafe muss deshalb auch abgesehen von den Einwendungen, die schon gegen den Schuldspruch erhoben werden müssen, als materiell rechtswidrig angesehen werden.

5.)

Soweit die von dem Ehemann der Angeklagten erlittene Haft in Betracht kommt, kann dahingestellt bleiben, ob die vor der Verkündung des Todesurteils liegende Untersuchungshaft als eine rechtswidrige Freiheitsberaubung im Sinne des § 239 StGB anzuseilen ist. Denn wenn auch das Verhalten des Ehemannes nach der vollständigen Aufklärung des Sachverhalts bei zutreffender rechtlicher Würdigung nicht als Verbrechen gegen § 5 Abs. 1 Nr 1 KSSVO angesehen werden durfte, so wird dadurch nicht ausgeschlossen, dass ein die Anordnung der Untersuchungshaft rechtfertigender Verdacht nach dieser Richtung ohne Rechtsirrtum angenommen werden durfte. Anders ist es aber hinsichtlich der nach der Verkündung des Todesurteils liegenden Haftzeit. Die Haft diente von diesem Zeitpunkt an dazu, die Vollstreckung des Todesurteils zu sichern. Da dieses Urteil rechtswidrig war, war auch die der Sicherung seiner Vollstreckung dienende Haft objektiv widerrechtlich.

6.)

Von dieser Rechtsgrundlage aus ist auch das Verhalten der Angeklagten nach anderen Maßstäben zu beurteilen, als es im Urteil geschehen ist. Da die Verhängung des Todesurteils und die Anordnung der Haftfortdauer zu dem Zwecke, die Vollstreckung dieses Urteils zu sichern, entgegen der Ansicht des Schwurgerichts keine rechtmässigen, sondern objektiv widerrechtliche Massnahmen waren, die beim Vorhandensein der zur inneren Tatseite gehörenden Tatbestandsmerkmale als versuchte rechtswidrige Tötung nach den §§ 211 ff, 43 StGB und als rechtswidrige Freiheitsberaubung nach § 239 StGB (§ 341 StGB) zu beurteilen wären, waren auch die für diesen Erfolg ursächlichen Tatbeiträge der Angeklagten objektiv widerrechtlich. Daran ändert der Umstand nichts, dass es - worauf das Schwurgericht hingewiesen hat - das gute Recht jedes Staatsbürgers ist, den Strafverfolgungsbehörden Anzeige zu erstatten, wenn er von dem Verhalten eines anderen Kenntnis erlangt, das den Verdacht einer strafbaren Handlung begründet. Unerheblich ist auch, dass die Angeklagte, als sie in der Verhandlung vor dem Kriegsgericht von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht und Eidesverweigerungsrecht keinen Gebrauch machte, in Ausübung einer ihr vom Gesetz eingeräumten Befugnis handelte. Das Bestehen dieser Befugnisse sagt über die Rechtmässigkeit oder Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens noch nichts Entscheidendes aus. Ausschlaggebend ist vielmehr die Ursachenbeziehung ihres Verhaltens zu dem rechtswidrigen Erfolg. Das Verhalten der Angeklagten ist dadurch gekennzeichnet, dass es für sich allein noch nicht den Tatbestand einer strafbaren Handlung verwirklicht. Es hat jedoch die Bedeutung einer nicht wegzudenkenden Bedingung für den durch den Spruch des Gerichts verwirklichten strafrechtswidrigen Erfolg. Diese Beziehung ist entscheidend für die objektive Rechtmässigkeit oder Rechtswidrigkeit auch ihres Verhaltens. Diese Beziehung wird dadurch nicht aufgehoben, dass ihr Vorhalten, für sich betrachtete, strafrechtlich belanglos war oder als Ausübung einer ihr in Recht eingeräumten Befugnis aufgefasst werden konnte. Die Befugnis räumte nur ein Recht zum Handeln ein, nicht aber dazu, durch dieses Handeln zugleich eine Bedingung für einen strafrechtswidrigen Erfolg zu setzen.

Wie zu entscheiden wäre, wenn das Verhalten der Angeklagten für sich betrachtet nicht nur die Ausübung einer ihr von Recht eingeräumten Befugnis bedeutet hätte, sondern wenn in Kocht sogar eine Verpflichtung zu dieser Handlung begründet wäre, braucht hier nicht entschieden zu werden; denn die Angeklagte war weder verpflichtet, die Äusserungen ihres Mannes anzuzeigen, noch bestand für sie als Ehefrau des damals Angeklagten Zeugniszwang oder Eideszwang.

7.)

Da das Verhalten der Angeklagten nur deswegen für rechtswidrig erachtet werden muß, weil es eine notwendige Bedingung für einen nicht schon in ihrer Handlung allein enthaltenen strafrechtswidrigen Erfolg bildet, kann es der Angeklagten als ein ihre Täterschaft oder ihre Beihilfe begründender vorsätzlicher Tatbeitrag nur zum Vorwurf gemacht werden, wenn sie um diese Beziehung ihres Verhaltens zu denjenigen Vorgängen wußte, die den strafbaren Tatbestand ganz oder teilweise verwirklichten und die die Rechtswidrigkeit ihrer Handlungsweise erst begründen, wenn sie also in ihre Vorstellung und ihren Willen aufnahm, ihr Verhalten werde oder könne die Ursache für ein der wahren Rechtslage nicht entsprechendes und darum rechtswidriges Todesurteil gegen ihren Ehemann und die Ursache für eine rechtswidrige Freiheitsentziehung sein. Mit der im Urteil enthaltenen Wendung, der Angeklagten sei nicht nachgewiesen, dass sie sich der Rechtswidrigkeit ihrer Handlungsweise bewusst gewesen sei, glaubt das Schwurgericht anscheinend, diesen - bedingten oder unbedingten - Vorsatz der Angeklagten in ausreichender Weise verneint zu haben. Das trifft aus mehreren Gründen nicht zu.

Einmal unterscheidet das Schwurgericht nicht deutlich genug zwischen den Vorsatz und den Unrechtsbewusstsein. Zum andern läßt das Urteil die gebotene Klarheit darüber vermissen, welche Vorstellungen der Vorsatz im Hinblick auf die Besonderheiten des Sachverhalts im einzelnen umfassen mußte, wenn die Tatbestände der versuchten vorsätzlichen Tötung und der Freiheitsberaubung bejaht werden sollten. Schliesslich hängen seine Darlegungen darüber, was die Angeklagte im Zeitpunkt ihres Handelns sich vorstellte und wollte, aufs engste mit der rechtsirrigen Auffassung zusammen, von der sich das Schwurgericht bei der Entscheidung der Frage hat leiten lassen, ob das gegen den Ehemann ergangene Todesurteil und der von der Angeklagten dazu geleistete Tatbeitrag objektiv rechtswidrig waren. Sie sind deshalb auch von diesem Rechtsirrtum beeinflusst.

Nach der Entscheidung des Grossen Senats für Strafsachen vom 18. März 1952 (JZ 1952 S 335) ist das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit ein vom Vorsatz getrenntes selbständiges Schuldelement. Der Begehung einer vorsätzlichen strafbaren Handlung ist unter der Voraussetzung, dass er alle Tatbestandsmerkmale wissentlich und willentlich verwirklicht hat, nicht nur jeder schuldig, der das Unrecht dieser Tatbestandsverwirklichung kennt, sondern auch derjenige, der es bei der ihn zuzumutenden Anspannung des Gewissens hätte erkennen können. Vorsatz bedeutet demgegenüber den Willen zum Handeln in den Bewusstsein, dass dadurch die Merkmale der strafbaren Handlung verwirklicht werden oder verwirklicht werden können. Aus den Merkmalen, die zusammen den Tatbestand der strafbaren Handlung bilden, ergibt sich jeweils, was der Täter bei vorsätzlicher Tatbegehung in seine Vorstellung aufnehmen muß. Je nach dem Aufbau des gesetzlichen Tatbestandes können danach auch Wertvorstellungen zum Vorsatz gehören. So muß der Vorsatz des Liebes die Vorstellung von der Fremdheit der Sache und der Vorsatz des Betrügers die Vorstellung umfassen, dass auf den Vermögensvorteil, dessen Verschaffung beabsichtigt ist, kein Recht bestellt.

Die Besonderheit des Sachverhalts besteht darin, dass die Tötung des Ehemanns, die mit dem Erlass des Todesurteils in den Bereich des Versuchs trat, als Vollstreckung eines auf Todesstrafe lautenden Urteils verwirklicht worden wäre. Die Vollstreckung eines Todesurteils ist unter der Voraussetzung, dass es auf zutreffender Rechtsanwendung beruht und von einem dazu berufenen Gericht in einem gesetzmässigen Verfahren ausgesprochen wird, keine rechtswidrige Tötung, sondern durch die hoheitlichen Aufträge gerechtfertigt, die der Staat seinen Gerichten zur Anwendung des bestehenden Rechts und den Vollstreckungsorganen zum Vollzug gerichtlicher Entscheidungen erteilt hat. Ein auf die Herbeiführung eines gerichtlichen Todesurteils und seinen Vollzug gerichtetes Verhalten enthält die Merkmale der vorsätzlichen rechtwidrigen Tötung daher nur, wenn die in Urteil ausgesprochene Folge der wahren Rechtslage nicht entspricht, das Urteil daher rechtswidrig ist und die Vorstellung des Handelnden auch diesen Umstand umfasst. Zum Vorsatz des Handelnden gehört in diesen Falle daher nicht nur die Kenntnis des äusseren Geschehens, er muss vielmehr auch Vorstellungen nach der Sichtung umfassen, dass das Urteil mit der wahren Rechtslage in Widerspruch stehe, wenn auch nur in den Sinne, dass sich der Handelnde das als Möglichkeit vorstellt und auch für diesen Fall sein Verhalten will. Für die in der Fortdauer der Untersuchungshaft liegende rechtswidrige Freiheitsberaubung und den darauf gerichteten Vorsatz des Handelnden gelten dieselben Grundsätze. Zum Tatbestande der Freiheitsberaubung hat der Senat schon in der Entscheidung BGHSt Bd. 2 S 234 ausgesprochen, daß der Täter, wenn die Rechtswidrigkeit der Freiheitsberaubung davon abhängt, ob bestimmte obrigkeitliche Anordnungen einen Rechtfertigungsgrund für sie enthalten, sich dessen bewußt sein muß, daß sie keinen Rechtfertigungsgrund enthalten, oder daß er mindestens damit rechnen und seinen Tatbeitrag auch für diesen Fall wollen muß. Er hat also dahin entschieden, daß die zutreffende rechtliche Beurteilung von Umständen, von denen die Entscheidung über die Widerrechtlichkeit der Handlung abhängt, in Fällen dieser Art ein Stück des Vorsatzes bildet. Für den hier zu entscheidenden Fall, daß die rechtswidrige Tötung und die Einsperrung eines Menschen durch ein gerichtliches Urteil und seinen Vollzug verwirklicht werten, ist die Kenntnis des Handelnden davon, daß das Urteil in Widersprach zur wahren Rechtslage steht, ebenfalls ein Stück des Vorsatzes. Wenn und soweit in Urteil des 2. Strafsenats vom 10. Juni 1952 - 2 StR 38/50 - etwas anderes ausgedrückt werden sollte, würde diese Rechtsmeinung den Senat wegen der zeitlich früher ergangenen Entscheidung BGKSt Bd. 2 S 234 nicht binden und auch durch den Beschluß des Großen Senats nicht vorgezeichnet sein.

8.)

Die Darlegungen und Ausführungen des Schwurgerichts zur inneren Tatseite zeigen, dass es nicht klar genug erkannt hat, welche Vorstellungen der Vorsatz der Angeklagten in Anbetracht der besonderen Sachlage im einzelnen umfassen musste, wenn die Merkmale des vorsätzlichen rechtswidrigen Tötungsversuchs oder der Freiheitsberaubung bejaht werden sollten. Dadurch sind ersichtlich die Feststellungen zur inneren Tatseite beeinflusst. Sie sind deshalb unzulänglich und vermögen die Freisprechung der Angeklagten nicht zu tragen.

Es kam nicht, wie das Schwurgericht gemeint hat, entscheidend darauf an, ob die Angeklagte gewusst hat, dass ihr Mann "gegen eine positive gesetzliche Vorschrift" verstossen hatte. Ihr Verhalten war, wie dargelegt, unabhängig hiervon rechtswidrig. Ihr vom Schwurgericht bejahtes Bewusstsein, dass ihr Mann gegen eine positive gesetzliche Vorschrift Verstossen habe, schliesst auch nicht aus, dass sie dennoch mit den Vorsatz der rechtswidrigen Tötung und der Freiheitsberaubung gehandelt hat. Das Schwurgericht hätte deshalb zunächst feststellen müssen, welche Folge ihrer Anzeige die Angeklagte gewollt oder bedingt gewollt hat. Dazu enthält das Urteil, soweit es sich um den Zeitpunkt der Anzeige handelt, überhaupt keine klare Feststellung. Es gibt nur, wie schon erwähnt, die Einlassung der Angeklagten wieder, ohne sie zu würdigen.

Sollte die Angeklagte in Zeitpunkt der Anzeige noch nicht mit einem Todesurteil gegen ihren Ehemann als einer möglichen Folge ihres Verhaltens gerechnet haben, so müsste nach den bisherigen Feststellungen dieses Bewusstsein mindestens von dem Zeitpunkt an bejaht werden, als sie vor Gericht als Zeugin aussagte und ihre Aussage beschwor. Denn sie wurde noch vor der Eidesleistung vom Vorsitzenden des Kriegsgerichts ausdrücklich und sehr eindringlich auf eine solche mögliche Folge ihres Verhaltens hingewiesen. Dieser Umstand unterscheidet den Sachverhalt von Fällen ähnlicher Art, in denen der Anzeigende nur aus dem in solchen Fällen üblichen Verhalten der Polizeibehörden und Gerichte entnehmen konnte, welche Folgen die Anzeige haben konnte. Die Angeklagte erkannte aus dem Hinweis und dem Vorhalt des Vorsitzenden, dass das Gericht, vor dem sie als Zeugin stand und vor dem sich ihr Ehemann infolge ihrer Anzeige zu verantworten hatte, zu einem Todesurteil entschlossen war, wenn es durch die Beeidigung ihrer Aussage die Überzeugung von der Wahrheit der Bekundung gewinnen würde. Sie hatte noch in diesem Zeitpunkt die volle Handlungs- und Entschliessungsfreiheit. Denn der Hinweis des Gerichts liess deutlich erkennen, dass es ohne die Beeidigung der Aussage nicht von deren Richtigkeit ausgehen und dann nicht zu einer Verurteilung gelangen würde. Dass das Recht zur Aussage und Eidesleistung nicht die Befugnis umfasste, dadurch ein materiellrechtlich rechtswidriges Todesurteil herbeizuführen, ist schon dargelegt. Wie das jedem Staatsbürger zustehende Recht zur Anzeige einer strafbaren Handlung dient auch die dem Ehegatten eines Angeklagten trotz des Rechts zur Aussageverweigerung und zur Eidesverweigerung verbleibende Befugnis zur Aussage und zum Schwur der Rechtsverwirklichung und darf deshalb nicht zur Verwirklichung von Unrecht missbraucht werden.

Die Vorstellung der Angeklagten, dass ihr Verhalten zum Todesurteil gegen ihren Ehemann und zu einer die Vollstreckung eines solchen Urteils sichernden Haft führen werde, die nach den bisherigen Feststellungen mindestens von dem Zeitpunkt an zu bejahen ist, in dem sie - noch vor ihrer Eidesleistung - vom Vorsitzenden des Gerichts ausdrücklich auf diese Folge ihres Verhaltens hingewiesen wurde, würde alle Merkmale des auf eine rechtswidrige Tötung und eine rechtswidrige Freiheitsberaubung gerichteten Vorsatzes ausweisen, wenn sie mit dem Bewusstsein verbanden war, dass ein solcher Richterspruch, auch wenn er in einem in übrigen gesetzmässigen Verfahren erging, rechtswidrig sei. Die Frage danach hat das Schwurgericht - das ist der entscheidende Fehler des Urteils - nicht gestellt, geschweige denn beantwortet.

Die wegen der Besonderheit des Sachverhalts einen Teil des Vorsatzes ausmachende rechtliche Bewertung des Todesurteils, mit den sie als einer möglichen Folge ihres Verhaltens rechnete, in dem Sinne, dass es nicht die Verwirklichung des Rechts, sondern des Unrechts bedeutete, schied nicht etwa schon deshalb aus dem Kreise der Möglichkeiten aus, die vom Schwurgericht geprüft werden mussten, weil die Angeklagte, wie das Urteil sagt, eine "einfache Frau aus dem Volke" war. In einen Staatswesen, das ersichtlich bemüht ist, durch seine Einrichtungen die Freiheit, den Wert und die Würde der menschlichen Persönlichkeit nicht anzutasten, sondern im Gegenteil vor übergriffen zu sichern, und das in diesem Geiste unabhängige Gerichte walten und Richter nach ihren freien Rechtsgewissen entscheiden lässt, wird der Gedanke an Urteile, die nicht das Recht, sondern das Unrecht Verwirklichen, durchaus fernliegen. Ergehen trotzdem solche Urteile, so wird es oft besonderer Kenntnisse und Erfahrungen auf den Gebiete des Rechts bedürfen, um den regelmässig nur auf einen unbewussten Irrtum beruhenden Mangel zu erkennen oder auch nur mit der Möglichkeit eines solchen Fehlers ernsthaft zu rechnen. Die Rechtsprechung mancher Gerichte zur Zeit der nationalsozialistischen Herrschaft war jedoch, vor allem wenn die Beurteilung von Sachverhalten in Betracht kam, die eine der Staatsführung missliebige Gesinnung und Haltung verrieten, durch eine auch dem Laien erkennbare ungewöhnliche Härte ihrer Spruche Gekennzeichnet und liess oft das für den wahren Rechtsspruch Bezeichnende vermissen, nämlich die ruhige, sachliche und erschöpfende Abwägung aller Strafzwecke, die auch der Beurteilung durch Laien zugänglich war. Das Bewusstsein von der Möglichkeit des Missbrauchs rechtlicher Möglichkeiten und selbst gerichtlicher Verfahren zum Zwecke der Einschüchterung und Knebelung jeder von der Staatsführung abgelehnten Gesinnung war trotz der Verblendung weiter Kreise des Volkes, wie allgemeinkundig ist, während der Zeit der nationalsozialistischen Herrschaft durchaus lebendig. Urteile, die offensichtlich nicht mehr der Rechtsverwirklichung, sondern bewusst oder unbewusst dem politischen Terror dienten, hatten das Rechtsbewusstsein des Volkes nicht etwa abgestumpft, sondern eher geschärft. Es bedurfte in solchen Fällen nicht der Kenntnisse eines Rechtskundigen, um solche Urteile als rechtswidrig zu erkennen. Das Schwurgericht hat das selbst richtig erkannt; dann das Urteil führt aus, der überwiegende Teil der Bevölkerung habe die Möglichkeit der Verhängung einer Todesstrafe bei Verfehlungen, wie sie den Ehemann der Angeklagten zur Last gelegt werden, als grausame Bestrafung und das angewendete Strafgesetz (§ 5 KSSVO) als Schreckensgesetz betrachtet.

Von diesen Boden aus hätte das Schwurgericht prüfen müssen, ob die Angeklagte - wenn ihr auch die Kenntnisse gefehlt heben mögen, den Rechtsbruch zu erkennen, der in der Beurteilung des Verhaltens ihres Mannes als Verbrechen nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO lag - nicht wenigstens mit dem unverbildeten Sinn des überwiegenden Teils der Bevölkerung die Todesstrafe als Antwort auf die allenfalls eine Beleidigung darstellenden, in der eigenen Wohnung unter vier Augen gefallenen Unmutsäusserungen ihres Hannes als ein grobes Unrecht empfand, weil sie ganz offensichtlich ausser jedem Verhältnis zum Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat stand und nicht mehr als Sühne für begangenes Unrecht, sondern nur als Kittel der Unterdrückung jeder unerwünschten Gesinnung zur Einschüchterung der Gewaltunterworfenen verstanden und erklärt werden konnte. In diesem Zusammenhange können auch ihre Beweggründe die Bedeutung wichtiger Beweisanzeichen gewinnen. Nach den bisherigen Feststellungen war für ihr Verhalten nicht etwa bestimmend, dass sie selbst die Äusserungen ihres Mannes als todeswürdiges Verbrechen ansah und glaubte, ihn deswegen, obwohl es sich um ihren Ehemann handelte, der für verdient gehaltenen Strafe zuführen zu müssen. Sie liess sich vielmehr von der Überlegung leiten, dass sie sich auf diese Weise am besten ihres Hannes entledigen könne, um ungestört ihrem ehebrecherischen Treiben nachgehen zu können.

Bei dieser Sachlage wurde es der Darlegung besonderer, aus den bisherigen Feststellungen nicht ersichtlicher Umstände bedürfen, um den auf die rechtswidrige Tötung und Freiheitsberaubung gerichteten Vorsatz der Angeklagten ohne Rechtsirrtum zu verneinen.

9.)

Die Entscheidung darüber, ob die Angeklagte, falls die neue Verhandlung zur Bejahung des auf eine rechtswidrige Tötung gerichteten Vorsatzes führt, auch mit den die Vorwerfbarkeit der vorsätzlichen Tatbegehung begründenden Unrechtsbewusstsein gehandelt hat, ist, soweit der bisher festgestellte Sachverhalt erkennen lässt, nicht von der Beantwortung von Rechtsfragen anhängig, die einer besonderen Erörterung bedürfen. Handelte die Angeklagte in dem Bewusstsein, durch ihr Verhalten ein rechtswidriges Todesurteil herbeizuführen, dann ist kein umstand ersichtlich, der die Annahme rechtfertigen könnte, sie könnte ihr Verhalten trotzdem für rechtlich, erlaubt angesehen haben.

10.)

Hat die Angeklagte in dem dargelegten Sinne vorsätzlich und im Bewusstsein des Unrechts ihrer Handlungsweise gehandelt, dann bestünden gegen ihre Verurteilung wegen eines in mittelbarer Täterschaft begangenen Versuchs einer vorsätzlichen rechtswidrigen Tötung (§§ 211 ff, 43 StGB) auch nicht etwa aus den Grunde rechtliche Bedenken, dass es noch nicht zu Versuchshandlungen gekommen wäre. In dem durch ihre Handlungsweise herbeigeführten Todesurteil lag dann der Anfang der Ausführung der von ihr gewollten rechtswidrigen Tötung. Die Bestätigung und Vollstreckung kriegsgerichtlicher Urteile folgte gerade in den letzten Kriegsmonaten ihrer Verkündung regelmässig auf den Fusse. Jedes Todesurteil eines Kriegsgerichts rückte daher die Tötung des Verurteilten so nahe, dass bei natürlicher Betrachtung das auf die Herbeiführung der Todesstrafe gerichtete Handeln des Täters, wenn es schon zu einem Todesurteil geführt hatte, im ungestörten Fortgang zu seiner Vollstreckung führen musste. In der Fällung des Todesurteils muss deshalb unter den damals bestehenden Verhältnissen ohne Rücksicht darauf, ob es bestätigt wurde oder nicht, eine unmittelbare Bedrohung des Lebens des Verurteilten gefunden werden. Die Beurteilung des Sachverhalts als versuchte rechtswidrige Tötung begegnet deshalb keinen Rechtsbedenken.

Aus den angeführten Granden kann das Urteil nicht bestehen bleiben. Es muss mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Vorhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückverwiesen werden. Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.