In der Nacht zum 6. Mai 1945 entfernten sich 4 deutsche Marinesoldaten von ihrer in Svendborg (Dänemark) stationierten Truppe, um über die nahe dänisch-deutsche Grenze in ihre Heimat zu gelangen. Sie wurden aber am selben Morgen von dänischen Widerstandskämpfern festgenommen und zu ihrer Truppe zurückgebracht. Ein deutsches Kriegsgericht verurteilte sie am 9. Mai 1945 wegen Fahnenflucht, und zwar 3 von ihnen zum Tode. Die Todesurteile wurden am 10. Mai 1945 an Bord eines deutschen Schnellbootbegleitschiffes durch Erschiessen vollstreckt.

Den Befehl zur Aburteilung durch ein Kriegsgericht hatte der Führer der Schnellbootwaffe der damalige Kapitän zur See und Kommodore P. in seiner Eigenschaft als Gerichtsherr erteilt. Die Mitglieder des Kriegsgerichts waren der damalige Stabsrichter H. als Vorsitzender und der frühere Oberstabsarzt Dr. med. B. und der frühere Marine-Hauptgefreite F. als Beisitzer. Für die Todesstrafe gegen zwei der Soldaten stimmten alle 3 Richter, für die Todesstrafe gegen den Dritten nur H. und F..

P. bestätigte als Gerichtsherr die drei Todesurteile und ordnete ihre Vollstreckung an. Diese Entscheidung befürworteten H. und der unmittelbare militärische Vorgesetzte der zum Tode Verurteilten, der frühere Kapitänleutnant S.. Beide hatte P. vorher gutachtlich gehört. B., den P. ebenfalls um seine Meinung gefragt hatte, sprach sich für den Vollzug der Todesstrafe an den zwei Soldaten aus, für deren Verurteilung zum Tode er als Mitglied des Kriegsgerichts gestimmt hatte.

Das Schwurgericht hat die Angeklagten je wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit zu Gefängnisstrafen verurteilt, und zwar H. zu 5, P., F. und S. zu je 2 und B. zu 1 Jahr.

Die Angeklagten fechten das Urteil aus verfahrensrechtlichen und aus sachlichrechtlichen Gründen an. Die Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

I.

Vorweg obliegt dem Senat, von Amts wegen zu prüfen, ob dem Fortgang des Verfahrens gegen die Angeklagten nicht das Hindernis des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 entgegensteht.

1.)

In Betracht kommt zunächst, worauf sich übrigens die Revision des Angeklagten S. auch ausdrücklich beruft, §9 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 dieses Gesetzes. Die Prüfung hat jedoch insoweit zu unterbleiben, als die Angeklagten einen der in Absatz 3 des §9 erwähnten Straftatbestände verwirklicht haben sollten. Im übrigen erklärt es anhängige Strafverfahren ohne Rücksicht auf die Art und Höhe der Strafe für eingestellt wegen "Handlungen auf politischer Grundlage, die nach dem 8. Mai 1945 begangen worden und auf die besonderen politischen Verhältnisse der letzten Jahre zurückzuführen sind".

Die Taten der Angeklagten fallen in den von der Bestimmung begünstigten Zeitraum (9. Mai 1945-14. September 1949, beide Tage eingeschlossen). Ob sie dem einen ihrer beiden sachlichen Erfordernisse genügen, nämlich ob sie auf politischer Grundlage beruht haben, kann dahingestellt bleiben. Denn es fehlt jedenfalls an der zweiten sachlichen Voraussetzung für die Anwendbarkeit des §9, nämlich daran, dass die Taten "auf die besonderen Verhältnisse der letzten Jahre zurückzuführen sind". Welche Taten das Gesetz damit meint, lässt seine Entstehungsgeschichte, insbesondere die in den Beratungen des Rechtsausschusses des Bundestages zum Ausdruck gelangte Absicht der Ausschussmitglieder erkennen (vgl. hierzu Brandstetter, Straffreiheitsgesetz S. 164; JuVerw 1950, 2, 5; BGH Urt. v. 30. Januar 1951 - 4 StR 38/50). Darin war namentlich von drei Arten strafbarer Handlungen die Rede, für die Straffreiheit gewährt werden sollte:

Für Massnahmen, die Träger öffentlicher Ämter, besonders solche der inneren Verwaltung in Gemeinden, Gemeindeverbänden und Staat in den ersten Jahren nach dem Zusammenbruch zur Behebung von Notständen, jedoch ohne hinreichende gesetzliche Grundlage getroffen hatten; ferner für solche Taten, die nach dem Ende des Nationalsozialismus aus Erbitterung gegen das von seinen Anhängern politischen Gegnern verübte Unrecht begangen wurden; schliesslich für unwahre Angaben vor Gerichten oder Spruchkammern zu Gunsten solcher Personen, gegen die Verfahren wegen ihrer Verbindung mit dem Nationalsozialismus eingeleitet worden waren. Den Straftaten dieser drei Gruppen ist die Voraussetzung des Endes der Herrschaft des Nationalsozialismus gemeinsam. Das ist bei den Straftaten der ersten Gruppe offensichtlich, aber auch bei denen der übrigen leicht erkennbar. Denn erst nachher konnte sich die Erbitterung gegen Anhänger des Nationalsozialismus entladen; erst dann konnten sie wegen ihrer Verbindung mit dem Nationalsozialismus oder damit zusammenhängenden strafbaren Unrechts vor Spruchkammern oder Gerichten zur Rechenschaft gezogen werden und deshalb Veranlassung haben, ihre Beziehungen zu ihm zu leugnen. Handelt es sich aber um eine Straftat, die nur unter dem Schutz der äusseren Macht des Nationalsozialismus oder unter dem Einfluss seines geistigen Terrors möglich war, so waren es gerade nicht die besonderen politischen Verhältnisse der letzten Jahre vor dem Erlass des Straffreiheitsgesetzes, aus denen sie erwuchsen, sondern die hiervon grundverschiedenen politischen Verhältnisse der vorausgegangenen Zeit, nämlich die des Machteinflusses der nationalsozialistischen Herrschaft. Eine solche Tat kann der Vergünstigung der Amnestie auch dann nicht teilhaftig werden, wenn sie, wie die der Angeklagten, nach dem 8. Mai 1945 begangen wurde. Denn der Terror des Nationalsozialismus wirkte, wie auch der vorliegende Sachverhalt zeigt, noch nach seinem offiziellen Ende und der damit zeitlich zusammentreffenden Kapitulation der deutschen Wehrmacht wenigstens mittelbar da und dort während einer Übergangszeit fort.

2.)

Das Straffreiheitsgesetz hindert somit das Verfahren und die Entscheidung des Senats nicht. Ob etwa die §§1, 3 dieses Gesetzes zu Gunsten des einen oder anderen oder aller Angeklagten Platz greifen, muss der neue Tatrichter beurteilen.

II.

Da die Taten der Angeklagten nur nach dem Kontrollratsgesetz Nr. 10 gewürdigt worden sind, dieses Gesetz aber von den deutschen Gerichten nicht mehr angewandt werden darf, müssen die Revisionen zur Aufhebung der Verurteilung eines jeden Angeklagten wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit führen. Auch die jeder Verurteilung zugrundeliegenden Feststellungen müssen mit aufgehoben werden. Denn das den Angeklagten als strafbares Unrecht vorgeworfene Verhalten ist noch nicht nach deutschem Strafrecht gewürdigt worden; möglicherweise sind daher die für eine zutreffende deutschrechtliche Beurteilung erforderlichen Feststellungen, insbesondere zum inneren Tatbestand, unzureichend geblieben (§353 Abs. 2 StPO). Bei diesem Ergebnis braucht auf die sachlichrechtlichen Revisionsausführungen nicht eingegangen zu werden. Sie wenden sich ausschliesslich gegen die Annahme eines Menschlichkeitsverbrechens und kommen daher für die deutschrechtliche Würdigung des Sachverhalts nicht in Betracht.

Unerörtert bleiben können auch die Angriffe, gegen das Verfahren des Schwurgerichts, bis auf eine Rüge der Revision des Angeklagten B.. Er meint, dass er als Angehöriger der US-Besatzungszone von einem Gericht der britischen Zone nicht wegen Menschlichkeitsverbrechens hätte abgeurteilt werden dürfen; denn einem solchen Gericht habe insoweit die Gerichtsbarkeit über ihn gefehlt. Ob diese Auffassung zutrifft, kann auf sich beruhen. Denn jedenfalls stand dem Schwurgericht die Gerichtsbarkeit gegen ihn insoweit zu, als deutsches Strafrecht in Betracht kam. Schon zur Zeit der Geltung des Kontrollratsgesetzes Nr. 10 hätte das Schwurgericht die Tat eines nach diesem Gesetz Angeklagten auch zugleich (§73 StGB) nach deutschem Strafrecht beurteilen können, selbst wenn er nur wegen Menschlichkeitsverbrechens angeklagt war. Dass das Schwurgericht die Tat des Angeklagten nicht auch unter deutschrechtlichen Gesichtspunkten gewürdigt, also seine Gerichtsbarkeit nicht voll ausgeschöpft hat, kann die Auffassung der Revision, dem Schwurgericht habe die Gerichtsbarkeit gefehlt, es müsse daher das Verfahren gegen den Angeklagten eingestellt werden, nicht rechtfertigen.

III.

Obwohl der Senat infolge Aufhebung der Feststellungen auch nicht teilweise zu einer endgültigen rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts gelangen kann, hält er es doch für zweckmässig, einige grundsätzliche rechtliche Hinweise zu geben. Ihnen kommt allerdings keine bindende Kraft nach §358 Abs. 1 StPO zu. Denn Grund der Aufhebung des Urteils ist allein, dass der Sachverhalt bisher noch nicht nach deutschem Strafrecht gewürdigt wurde.

1.)

Das Schwurgericht wird die Angeklagten, denen schon die Anklage nur Verbrechen gegen die Menschlichkeit zur Last legte, zweckmässiger - wenn auch nicht notwendigerweise (GoltdArch 49, 272; RGSt 68, 290, 293) nach §265 StPO auf die Strafbestimmungen hinweisen, die nunmehr als Rechtsgrundlage einer Verurteilung in Betracht kommen. Welche das sind, werden die nachstehenden Darlegungen ergeben.

2.)

In der rechtlichen Beurteilung ist das Schwurgericht an Rechtsauffassungen, die der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone in seinem in derselben Sache ergangenen Revisionsurteil vom 7. Dezember 1948 vertreten hat, nicht gebunden. Denn soweit dieses Urteil nebenbei deutschrechtliche Erwägungen enthält, entbehren sie der nach §358 Abs. 1 StPO bindenden Wirkung.

3.)

Bei den Angeklagten H., B. und F. ist zu prüfen, ob sie sich wegen ihres in der Stimmabgabe für die Todesurteile liegenden ursächlichen Beitrages zur Erschiessung der Soldaten strafbar gemacht haben.

Die Todesurteile waren Entscheidungen, die sie als Mitglieder eines Kriegsgerichts bei der Entscheidung einer Rechtssache erlassen haben.

a)

Es stellt sich deshalb zunächst die Frage, ob die Angeklagten dann, wenn sie die Todesurteile infolge bewusst fehlerhafter Gesetzesanwendung gefällt haben sollten, wegen Rechtsbeugung nach §336 StGB verantwortlich sind. Die Frage ist dann zu bejahen, wenn die Angeklagten Beamte im Sinne des Strafgesetzes waren. Diese Eigenschaft kam dem Angeklagten H. zweifellos zu. Denn er war hauptamtlicher Kriegsrichter und zur Zeit der Hauptverhandlung gegen die Marine-Soldaten Stabsrichter; er war auf Lebenszeit ernannter richterlicher Militärjustizbeamter.

Bei den Angeklagten B. und I. jedoch ist diese Frage zu verneinen. Sie waren gemäss §9 Abs. 3 KStVO vom Angeklagten P. als Gerichtsherrn für den Einzelfall der Aburteilung der geflüchteten Marinesoldaten zu Beisitzern des Feldkriegsgerichts bestellt worden, B. aus dem Offiziers, F. aus dem Mannschaftsstand. Ihre Stellung entsprach der von Laienbeisitzern der bürgerlichen Strafgerichte, also der Stellung von Schöffen oder Geschworenen. Diese fallen nach herrschender Auffassung nicht unter §336. Von dieser Auffassung gehen auch die verschiedenen Entwürfe zu einem neuen Strafgesetz aus. Denn sie wollen die den Berufsrichter treffende strafrechtliche Verantwortung wegen Rechtsbeugung auf Schöffen und Geschworene ausdehnen; hierzu bestände kein Anlass, wenn diese Personen bereits nach geltendem Recht zum Täterkreis des §336 gehörten (vgl. Entw. 1922 §126; Entw. 1927 §129; Entw. 1930 §129).

Der Senat schliesst sich der herrschenden Meinung an. Die für den Begriff des Beamten im strafrechtlichen Sinn und damit auch für die Auslegung des §336 insoweit massgebende Bestimmung des §359 verlangt u.a. die Anstellung der mit hoheitlichen Aufgaben betrauten Person durch den Staat oder einen anderen in §359 genannten Hoheitsträger. Unter Anstellung ist die von der zuständigen Amtsstelle ausgehende Berufung zur Dienstleistung auf Grund erklärter Bereitwilligkeit des Anzustellenden zur Übernahme der Tätigkeit zu verstehen, für die er ausersehen ist (RGSt 39, 234). An einer solchen vertragsmässigen Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses fehlt es, wenn eine Person hoheitliche Aufgaben in Erfüllung einer ihr dem Hoheitsträger gegenüber obliegenden Pflicht wahrnimmt. Dies trifft auf den Schöffen oder Geschworenen zu. Zur Übernahme des Amtes eines Schöffen ist, von den Fällen der §§32 bis 35 GVG abgesehen, jeder Deutsche verpflichtet, der auf Grund der Schöffenwahl in die Schöffenliste eingetragen worden ist. Für den Geschworenen gilt ähnliches (§84 GVG). Dass es sich beim Schöffen und Geschworenen nicht um einen Beamten im Sinne des §336 StGB handelt, lässt übrigens auch §31 Abs. 2 StGB erkennen. Er bestimmt ausdrücklich, dass unter öffentlichen Ämtern im Sinne des Strafgesetzes auch der Geschworenen- und Schöffendienst mitbegriffen wird. Diese Vorschrift wäre überflüssig, wenn ein Schöffe oder Geschworener schon auf Grund des §359 als Beamter im Sinne des §336 zu gelten hätte.

Die gleichen Erwägungen, die zur Verneinung der Beamteneigenschaft bei einem Schöffen oder Geschworenen im Sinne der für Beamte geltenden besonderen Straftatbestände führen, greifen auch bei den dem Offiziers- oder Mannschaftsstand entnommenen Beisitzern eines Feldkriegsgerichts Platz. Denn auch sie üben ihre richterliche Tätigkeit nicht auf Grund einer Anstellung aus, sondern in Erfüllung einer Pflicht, die ihnen der Gerichtsherr auferlegt hat.

b)

Entfällt demnach die Verantwortung der Angeklagten B. und F. für ihren Richterspruch unter dem Gesichtspunkt des §336, im Gegensatz zum Angeklagten H., so kann sie sehr wohl, ebenso wie bei ihm aus §212 begründet sein. Dies setzt freilich, voraus, dass die Todesurteile objektiv rechtswidrig waren und die Angeklagten dies erkannt haben oder wenigstens damit rechneten und trotzdem für die Todesstrafe stimmten.

Nach dem bisherigen Sachverhalt kann aus verschiedenen Gründen an der objektiven Rechtswidrigkeit der Todesurteile nicht gezweifelt werden:

Die Angeklagten durften zwar auch nach der Gesamtkapitulation, also noch z.Zt. des Urteilserlasses Militärgerichtsbarkeit ausüben. Sie waren jedoch nicht mehr befugt, Todesurteile zu fällen. Denn nach Artikel IV des Gesetzes Nr. 153 der Militärregierung für Deutschland (betreffend "deutsche Kriegsgerichte"), das in Artikel I alle deutschen Kriegsgerichte mit Ausnahme der Feldkriegsgerichte mit Wirkung vom 4. Mai 1945 abschaffte (Artikel VIII), durfte ein Feldkriegsgericht eine höhere als 2-jährige Freiheitsstrafe nur mit besonderer Genehmigung der Militärregierung verhängen. Eine solche Genehmigung war ganz offensichtlich nicht erteilt. Demnach war der auf §§69, 70 MStGB gegründete Ausspruch der Todesstrafe gegen die 3 Marinesoldaten gesetzwidrig.

Aber auch ungeachtet der Beschränkung ihrer Gerichtsbarkeit haften der kriegsgerichtlichen Entscheidung der Angeklagten nach den Feststellungen wesentliche Mängel an, die die Todesurteile gegen die 3 Soldaten als rechtswidrig erscheinen lassen:

Schon das Verfahren wies grobe Fehler auf. Die persönlichen Verhältnisse der damaligen Angeklagten, insbesondere die Beweggründe ihrer Flucht, wurden offensichtlich völlig unzureichend aufgeklärt. Vor allem wurde keinem von ihnen entgegen dem §51 Abs. 2 KStVO ein Verteidiger bestellt. Zwar gehörte diese Vorschrift nicht zu den unter allen Umständen bindenden Verfahrensgrundsätzen (§1 Abs. 2 a.a.O.); doch konnten nur triftige Gründe es rechtfertigen, sie ausser acht zu lassen. Solche Umstände lagen ersichtlich nicht vor.

Besonders aber stand das sachliche Ergebnis der Kriegsgerichtsverhandlung, die Todesurteile, in unerträglichem Missverhältnis zu dem keinesfalls todeswürdigen Unrecht, das die Soldaten begangen hatten. Sie hatten sich allerdings der Fahnenflucht im Felde schuldig gemacht. Deshalb war §70 Abs. 2 MStGB an sich anwendbar, der neben lebenslangem oder zeitigem Zuchthaus auch die Todesstrafe androhte. Ihre Tat wies aber unter den damaligen Umständen (Flucht nach der Teilkapitulation, Todesurteile nach der Gesamtkapitulation, grundlegender Wandel in den Aufgaben der auch darnach noch geraume Zeit fortbestehenden deutschen Heeresverbände) eine Reihe von besonders mildernden, vom Schwurgericht mit Recht hervorgehobenen Umständen auf (vgl. Urteilsabschrift S. 102, 103), die den Ausspruch der Todesstrafe keinesfalls rechtfertigten. Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass der Strafrahmen des §70 Abs. 2 MStGB u.a. auch die Todesstrafe zulässt. Denn ihr Ausspruch ist dann, wenn ein Strafgesetz wahlweise neben dieser schärfsten Strafe minderschwere Strafen zulässt, rechtswidrig, wenn sie den Schuld- und Unrechtsgehalt einer Tat offensichtlich übersteigt. Das Strafgesetz stellt dem Richter deswegen Strafrahmen, die in der Regel weit gespannt sind, zur Verfügung und begnügt sich, ihm eine unterste und oberste Grenze ausdrücklich vorzuschreiben, damit er bei Bemessung der Strafe im Einzelfall der Mannigfaltigkeit der Lebenserscheinungen gerecht werden kann. Gerade dadurch gibt das Gesetz aber andererseits zu erkennen, dass es dem Grundsatz gerechter Strafzumessung widerspricht, wenn der Richter eine Tat, die unter Berücksichtigung aller für das Strafmass in Betracht zu ziehender Umstände, wie insbesondere der Schwere ihrer Folgen und der Schuld des Täters, mit einer nahe an der unteren Strafgrenze liegenden Strafe gesühnt werden sollte, mit der nach dem Strafrahmen höchstmöglichen Strafe ahndet. In einem solchen Falle verletzt der Ausspruch der Höchststrafe das Verbot grausamen oder übermässig harten Strafens, das von je ungeschriebener Grundsatz des deutschen Strafrechts war. Allerdings werden unter rechtsstaatlichen Verhältnissen solche ein Übermass an Härte ohne weiteres offenbarende Verstösse seltene Ausnahmen sein. Sie haben sich aber, wie auch der zur Aburteilung stehende Fall der Angeklagten zeigt, z.Zt. der Gewaltherrschaft des Nationalsozialismus ereignet, der seinen das Recht missachtenden Einfluss auch auf die Zivil- und Militärjustiz auszuüben bestrebt war.

Es war für jeden unvoreingenommenen Richter offensichtlich, dass die Fahnenflucht der Soldaten nicht die Höchststrafe, die Todesstrafe, verdiente. Diese Strafe war auch nicht aus Abschreckungsgründen geboten. Auf Todesstrafe hätte allerdings gemäss den "Richtlinien des Führers und Obersten Befehlshabers der Wehrmacht für die Strafzumessung bei Fahnenflucht" vom 14. April 1940 dann erkannt werden müssen, wenn sie "unerlässlich" gewesen wäre, "um die Manneszucht aufrechtzuerhalten". Indes war nach dem bisherigen Sachverhalt die Disziplin in den Schnellbootverbänden nicht so gefährdet, dass zum äussersten Mittel der Abschreckung hätte gegriffen werden müssen. Zudem bestand kein Grund mehr, die Disziplin der Truppe etwa deshalb zu stärken, um ihre Kampfkraft zu erhalten; notwendig war ihre Aufrechterhaltung in erster Linie zu dem Zweck, Verstösse gegen die Kapitulationsbedingungen, insbesondere Versenkungen deutscher Schiffe zu verhüten. Dies hätte aber durch eine Freiheitsstrafe gegen ungehorsame Soldaten erreicht werden können.

c)

Ob die Angeklagten sich der Mängel ihrer Entscheidung, insbesondere der übermässigen Härte der Todesstrafe bewusst waren, wird das Schwurgericht besonders sorgfältig zu prüfen haben. Dabei wird es auch zu berücksichtigen haben, was bisher nicht geschehen ist, ob die Angeklagten etwa die Beschränkung ihrer Strafgewalt durch das Militärregierungsgesetz 153 kannten, das zur Zeit der kriegsgerichtlichen Entscheidung ihnen möglicherweise durch den Rundfunk bekanntgegeben war. Aber schon die bisherigen Feststellungen zum inneren Tatbestand würden, falls die neue Verhandlung dasselbe Ergebnis wie bisher zeitigen sollte, den Vorwurf rechtfertigen, dass die Angeklagten das Missverhältnis zwischen der Schuld der Soldaten und der Todesstrafe erkannten. Als Beweis für dieses Bewusstsein kann auch die bisher möglicherweise unberücksichtigt gebliebene Tatsache in Betracht kommen, dass die Angeklagten der vierten Marinesoldaten nur zu einer dreijährigen Zuchthausstrafe verurteilten, obwohl er das gleiche getan hatte wie seine drei zum Tode verurteilten Kameraden. Legt man die bisherigen Feststellungen zum inneren Tatbestand zugrunde, so besteht kein Zweifel daran, dass jeder der Angeklagten in jedem Fall der Abgabe seiner Stimme für ein Todesurteil ein Verbrechen des Totschlags begangen und H. ausserdem zugleich das Recht gebeugt hat (§§212, 336, 73, 74 StGB).

d)

Sollten die Angeklagten aber nur fahrlässige, für die Todesurteile ursächliche Verstösse gegen das Verfahrensrecht oder gegen das sachliche Recht begangen haben, so könnten sie hierwegen strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden.

Der Richter, der ein Todesurteil fällt, kann sich dadurch nur dann strafbar machen, wenn er das Recht beugt. Dies setzt voraus, dass er bewusste und gewollte Verstösse gegen das Verfahrensrecht oder das sachliche Recht begeht, ohne die es zu keinem Todesurteil gekommen wäre. Unterlaufen dem Richter fahrlässige zu einem Todesurteil führende Verletzungen des Rechts, so scheidet seine Haftung auch unter dem Gesichtspunkt fahrlässiger Tötung aus. Solange der Richter bestrebt ist, in einem ordnungsgemässen Verfahren das sachliche Recht zu verwirklichen, ist er für eine etwaige Fehlentscheidung unter keinen Umständen strafrechtlich verantwortlich. Nur wenn er bewusst und gewollt gegen das Recht entscheidet, d.h. das Recht beugt, trifft ihn diese Verantwortung. Die gegenteilige, eine strafrechtliche Verantwortung des Richters bei Entscheidung einer Rechtssache auch bei fahrlässigen Verstössen gegen das Recht fordernde Auffassung geriete in unerträglichen Widerspruch zu dem Grundsatz der sachlichen Unabhängigkeit des Richters (Art. 97 Abs. 1 GG§1 GVG). Sie wäre bedroht und damit die Rechtspflege gehemmt, ja auf die Dauer lahmgelegt, wenn der Richter befürchten müsste, wegen ungewollter Rechtsverletzungen strafrechtlich belangt werden zu können. Ihm ist der Vorzug, von allen Weisungen und Richtlinien ausserhalb des Gesetzes unabhängig zu sein, deswegen verliehen, damit er dem Recht und der Gerechtigkeit und nur ihnen diene. Diese Aufgabe kann er aber nur dann erfüllen, wenn er innerlich frei ist und nicht in der Furcht zu leben braucht, ihm könnten Nachteile aus ungewollter, wenn auch fahrlässig falscher Anwendung der Gesetze erwachsen, vor der auch der beste und gewissenhafteste Richter nicht unter allen Umständen sicher sein kann. Aus diesem Grunde stellt ihn das bürgerliche Recht von der zivilrechtlichen Haftung für fahrlässige Verletzungen seiner Amtspflicht bei Erlass eines Urteils in einer Rechtssache frei. §839 Abs. 2 BGB macht nämlich seine Haftung davon abhängig, dass er dabei seine Amtspflicht in einer Weise verletzt, die mit einer im Wege des gerichtlichen Strafverfahrens zu verhängenden öffentlichen Strafe bedroht ist. Mit dieser Bestimmung wollte der Gesetzgeber, wie auch die "Denkschrift zum Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches" (siehe Ausgabe der deutschen Juristenzeitung 1898 Seite 157) erkennen lässt, gerade die Unabhängigkeit des Richters schützen. Denn "mit der Unabhängigkeit der Gerichte ... wäre es nicht vereinbar, den Spruchrichter für jedes Versehen haftbar zu machen. Demgemäss sieht der Entwurf (§823 Abs. 2) in Übereinstimmung mit den preussischen Recht vor, dass die gedachten Beamten, soweit es sich um die Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache handelt, nur verantwortlich sein sollen, wenn sie das Recht gebeugt oder eine sonstige Pflichtverletzung begangen haben, die mit einer im Wege des gerichtlichen Strafverfahrens zu verhängenden öffentlichen Strafe bedroht ist". An diesen Grundsätzen hat, was die zivilrechtliche Haftung des Richters anlangt, die Rechtsprechung festgehalten (RGZ 116, 90 ff). Sie müssen erst recht gelten, soweit eine strafrechtliche Haftung des Richters in Betracht kommt. Denn sie träfe ihn noch empfindlicher als eine vermögensrechtliche Haftung.

Dieser in erster Linie nicht um seiner Person willen, sondern zur Sicherung der Unabhängigkeit der Rechtspflege dem Richter eingeräumte Vorzug kann freilich nicht auf den Berufsrichter beschränkt bleiben. Seiner muss auch der Laienrichter teilhaftig sein. Denn der jenen Vorzug rechtfertigende Grund, die innere Freiheit des bei Entscheidung einer Rechtssache mitwirkenden Richters, trifft auch auf ihn zu. Er übt das Richteramt grundsätzlich in vollem Umfange und mit gleichem Stimmrecht wie der Berufsrichter aus (§30 GVG).

4.)

Bei der Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten P. wird das Schwurgericht folgendes zu beachten haben:

a)

Er hat als Gerichtsherr eine doppelte Entscheidung getroffen:

Er hat die Todesurteile bestätigt und ihre Vollstreckung angeordnet. Die Bestätigung der Urteile enthielt die Entscheidung in einer Rechtssache. Das ergeben die Bestimmungen der KStVO über das Bestätigungsverfahren (§§76 ff). Darnach waren die Entscheidungen des Kriegsverfahrens mit Rechtsmitteln nicht anfechtbar (§76). Die Urteile unterlagen jedoch einer Nachprüfung, in der Regel durch den Gerichtsherrn (§§77 ff). Erst die Bestätigung machte die Urteile rechtskräftig und vollstreckbar. Sie durften, wenn auf Tod erkannt war, nur auf Grund eines schriftlichen Rechsgutachtens eines richterlichen Militärjustizbeamten oder, in Ermangelung eines solchen, eines zum Richteramt befähigten Beamten oder Offiziers bestätigt werden. Erhob dieses Gutachten wesentliche Bedenken gegen die Gesetzlichkeit des Urteils oder gegen die tatsächlichen Feststellungen oder gegen die Strafzumessung, so durfte es der Gerichtsherr nicht bestätigen. Er musste vielmehr es entweder selbst aufheben oder eine Entscheidung des übergeordneten Befehlshabers herbeiführen.

Diese Bestimmungen zeigen deutlich, dass die Bestätigung des Urteils eines Kriegsgerichts durch den Gerichtsherrn eine allein nach rechtlichen Gesichtspunkten zu treffende Entscheidung war. Demgemäss gelten für ihn, im vorliegenden Falle somit für den Angeklagten P., dieselben Bestimmungen wie für den auf Grund einer Hauptverhandlung entscheidenden Spruchrichter. Auch P. kann nur dann verantwortlich gemacht werden, wenn er zugleich den äusseren und inneren Tatbestand des §336 StGB verwirklicht hat. Voraussetzung hierfür ist, dass er in Kenntnis der Rechtswidrigkeit der Todesurteile sie bestätigt hat.

Dieselben Anforderungen müssen an den inneren Tatbestand insoweit gestellt werden, als der Angeklagte die Vollstreckung der Todesurteile angeordnet hat. Mochte diese Anordnung auch eine Ermessensentscheidung gewesen sein, so stand sie doch in einem so engen inneren Zusammenhang mit der Bestätigungsentscheidung, dass von einem Missbrauch des Ermessens nur gesprochen werden könnte, wenn der Angeklagte die Fehlerhaftigkeit der Todesurteile erkannt haben sollte.

b)

Dass die Bestätigung der Urteile und die Anordnung ihrer Vollstreckung ebenso rechtswidrig war wie ihr Erlass, und zwar schon aus denselben Gründen, bedarf keiner Darlegung. Dazu kommt, dass P. entgegen Nr. III der Ausführungsbestimmungen des OKW zum Gnadenrecht vom 19. September 1938 den Mannschaftsbeisitzer Faustmann nicht zur Frage der Begnadigung der zum Tode Verurteilten hörte, ferner, dass er es dem §83 Abs. 2 KStVO zuwider unterliess, vor der Bestätigung der Urteile einen an der Hauptverhandlung des Kriegsgerichts unbeteiligten Juristen gutachtlich zu hören, und schliesslich, dass er in Widerspruch zu §78 KStVO den Verurteilten selbst keine Gelegenheit entweder zur unmittelbaren Äusserung oder zu einer Erklärung gegenüber einem anderen Offizier oder einem Militärjustizbeamten gab.

c)

Die Annahme, dass auch P. die die Rechtswidrigkeit der Urteile erkannte, könnte keinen Bedenken begegnen, wenn das Schwurgericht au denselben Feststellungen wie der bisherige Tatrichter gelangen sollte. Denn darnach steht fest, dass P. die Vollstreckung nur anordnete, um dadurch auf die Truppe abschreckend zu wirken, dass er aber die persönliche Schuld der Verurteilten bewusst völlig ausser acht liess.

5.)

Unter der Voraussetzung seiner Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Tötung kommt bei den Angeklagten H. und B. in Betracht, dass sie sich wegen Beihilfe hierzu strafbar gemacht haben. Denn ihr Rat war - der des Angeklagten B. allerdings nur gegen zwei der zum Tode Verurteilten - mitbestimmend für seinen Entschluss, die Todesurteile zu bestätigen und ihre Vollstreckung anzuordnen. Auch das Verhalten des Anklagten S. ist, und zwar ausschliesslich, unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt zu würdigen. Keinen Bedenken könnte nach dem bisherigen Sachverhalt die Bejahung des inneren Tatbestandes einer Beihilfe dieser Angeklagten unterliegen. Denn H. und S. liessen sich, als sie die Bestätigung und Vollstreckung der Urteile befürworteten, von denselben vorwerfbaren Erwägungen leiten, aus denen sie auch für die Todesurteile stimmten. Der Angeklagte S. empfahl die Vollstreckung, weil er sie auf jeden Fall der Abschreckung wegen, nicht aber deshalb wollte, weil er etwa die Todesurteile für gerecht gehalten hätte. Die etwaige Beihilfe der Angeklagten H. und B. würde zu den Straftaten, die in der Abgabe ihrer Stimme für die Todesurteile liegen sollten, straflose Nachtat sein.