Bundesgerichtshof
Beschl. v. 29.01.1992, Az.: XII ARZ 1/92

I. 1. Der Bundesgerichtshof ist zur Entscheidung berufen. Da eine Regelung der elterlichen Sorge nach § 1672 Satz 1 i.V.m. § 1671 BGB begehrt wird, handelt es sich um eine Familiensache im Sinne von § 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Das Verfahren über die Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts richtet sich daher gemäß § 621a Abs. 1 ZPO nicht nach § 5 FGG, sondern nach § 36 Nr. 6 ZPO.

Diese Vorschrift ist anwendbar. Denn auch in Fällen mit Auslandsberührung ist für die Zuständigkeit einschließlich des Verfahrens über die Bestimmung des zuständigen Gerichts das deutsche Recht als lex fori maßgebend (vgl.Senatsbeschluß vom 30. November 1983 - IVb ARZ 50/83 = FamRZ 1984, 162).

2. Die Voraussetzungen des § 36 Nr. 6 ZPO sind jedoch nicht erfüllt. Die Bestimmung des zuständigen Gerichts nach dieser Vorschrift setzt in allen Verfahrensarten, in denen die Gegenpartei vor der Entscheidung am Verfahren zu beteiligen ist, regelmäßig einen Zuständigkeitsstreit nach Zustellung oder, wo dies nach den verfahrensrechtlichen Vorschriften genügt, Mitteilung der Antragsschrift an die Partei voraus (ständige Rechtsprechung seitSenatsbeschluß vom 5. März 1980 - IV ARZ 8/80 - FamRZ 1980, 562; vgl. Senatsbeschlüssevom 8. Juli 1987 - IVb ARZ 28/87 = BGHR ZPO § 3 Nr. 6 Unzuständigerklärung, rechtskräftige 2;vom 1. Juni 1988 - IVb ARZ 26/88 = FamRZ 1988, 1256). Da in dem Verfahren über die Regelung der elterlichen Sorge vor der Entscheidung die Eltern gemäß § 50a FGG anzuhören sind, kann die Zuständigkeit erst bestimmt werden, nachdem der von einem Elternteil gestellte Antrag dem anderen mitgeteilt worden ist. Daran fehlt es hier. Der Antrag der Antragstellerin vom 17. Juni 1991 ist dem Antragsgegner bisher nicht zugeleitet worden, obwohl dessen Aufenthaltsort seit dem 18. November 1991 (wieder) bekannt ist.

II. 1. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, daß das Amtsgericht G. zuständig sein dürfte. Die Zuständigkeit richtet sich nach §§ 43 Abs. 1, 36 FGG i.V. mit § 64k Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 FGG. Nach § 36 Abs. 1 FGG ist das Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk das minderjährige Kind zu dem Zeitpunkt, zu dem ein Gericht mit der Angelegenheit befaßt, also der Antrag auf eine gerichtliche Maßnahme gestellt wird (§ 43 Abs. 1 letzter Halbsatz FGG), seinen Wohnsitz hat. Das ist hier das Amtsgericht G.. Das minderjährige eheliche Kind teilt gemäß § 11 Satz 1 BGB den Wohnsitz der sorgeberechtigten Eltern. In Fällen, in denen die Eltern - wie hier - verschiedene Wohnsitze haben, hat das Kind danach einen Doppelwohnsitz. Der Sohn Lucas teilt also sowohl den Wohnsitz des Antragsgegners in den USA als auch den der Antragstellerin in P. (Amtsgerichtsbezirk G.). Hieran ändert der Umstand nichts, daß die Antragstellerin den seit Ostern 1991 in den USA begründeten gemeinsamen Wohnsitz der Familie im Juni 1991 wieder aufgegeben und ihren Wohnsitz nach P. zurückverlegt hat (vgl. Keidel/Kuntze/Winkler FGG 12. Aufl. § 36 Rdn. 9 b). Ein alleiniger Wohnsitz des Sohnes bei dem Vater wäre hierdurch nur begründet worden, wenn die Eltern einvernehmlich beschlossen hätten, daß der Sohn bei dem Antragsgegner in den USA bleiben sollte (vgl.Senatsbeschluß vom 1. Juli 1987 - IVb ARZ 26/87). Das ist jedoch nicht der Fall. Nach dem Vorbringen der Antragstellerin war der Antragsgegner vielmehr zunächst damit einverstanden, daß sie zusammen mit dem Sohn nach Deutschland zurückkehren sollte; von diesem Einverständnis habe er sich einseitig gelöst.

2. Eine Zuständigkeit des Amtsgerichts Schöneberg ist entgegen der Auffassung des Amtsgerichts G. nicht gegeben. Das Amtsgericht Schöneberg ist nach § 36 Abs. 2 FGG nur dann zuständig, wenn ein Mündel (Kind) Deutscher ist und im Inland weder Wohnsitz noch Aufenthalt hat. Der Sohn der Antragstellerin ist als eheliches Kind eines deutschen Elternteils deutscher Staatsangehöriger (§ 4 Nr. 1 Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz). Ob er daneben noch eine weitere Staatsangehörigkeit nach seinem Vater besitzt, ist im Rahmen des § 36 Abs. 2 FGG ohne Bedeutung. Bei mehrfacher Staatsangehörigkeit ist gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 EGBGB die deutsche maßgebend (vgl. Keidel/Kuntze/Winkler aaO. § 36 Rdn. 19). Da das Kind indessen, wie dargelegt, den Wohnsitz der Antragstellerin teilt und damit bei Eingang des Antrags auf Regelung der elterlichen Sorge am 18. Juni 1991 einen Wohnsitz im Inland hatte, sind die Voraussetzungen für eine Zuständigkeit des Amtsgerichts Schöneberg nicht erfüllt.