1.

Da die Verkäuferin die Auflassung bereits erklärt hat, könnte die Frage aufgeworfen werden, ob überhaupt noch ein Anspruch auf Bewilligung der Eintragung der Klägerin als Eigentümerin geltend gemacht werden kann, wie er Gegenstand des Klagantrags Ziffer 2 bildet, ob nicht vielmehr die Verkäuferin insoweit ihrer Verpflichtung aus dem Kaufvertrag bereits genügt hat. Dem steht jedoch entgegen, daß nicht mehr die Verkäuferin, sondern der Beklagte, ihr Rechtsnachfolger, als. Eigentümer im Grundbuch steht. Infolgedessen kann die Klägerin auf Grund der von Auguste N. erklärten Auflassung ihre Eintragung im Grundbuch nicht mehr erreichen. Einen vollstreckbaren Titel für den Auflassungsanspruch, dessen Umschreibung auf den Rechtsnachfolger der Verpflichteten nach § 727 ZPO erwirkt werden könnte, hat die Klägerin nicht; die notarielle Urkunde vom 16. Februar 1939 enthält das nicht. Es bedarf daher einer neuen Klage gegen den Beklagten. Dieser ist als Rechtsnachfolger in etwaige Verpflichtungen der Auguste N. aus dem Kaufvertrag eingetreten. Nach § 433 BGB hat er der Klägerin gegebenenfalls das Eigentum zu verschaffen und die hierzu notwendigen Erklärungen abzugeben. Er kann nicht einwenden, daß dem bereits Genüge geschehen sei. Daher fehlt für den Klagantrag Ziffer 2 das Rechtsschutzinteresse nicht, das auch bei Leistungsklagen vorausgesetzt wird (Stein-Jonas-Schönke Vorbem. zu § 253 IV 2 b Note 103).

2.

Mit dem ersten Richter führt das Berufungsgericht aus: Da das Kaufgrundstück in einem Wohnsiedlungsgebiet liege, habe die Auflassung der Genehmigung nach § 4 Abs. 1 des Wohnsiedlungsgesetzes vom 22. September 1933 in der Fassung vom 27. September 1938 (RGBl I, 1246) bedurft; solange diese nicht erteilt war, könne die Auflassung höchstens schwebend unwirksam gewesen sein. Diesem Erfordernis sei durch Erteilung der Genehmigung nach dem Wohnsiedlungsgesetz während des Berufungsverfahrens genügt worden; und da diese Genehmigung gleichzeitig als Ausnahmebewilligung nach § 1 Abs. 2 der Verordnung über die Preisüberwachung und die Rechtsfolgen von Preisverstößen im Grundstücksverkehr vom 7. Juli 1942 (RGBl I, 451) gelte, bedürfe es einer weiteren behördlichen Genehmigung des Vertrages nicht mehr. Es komme daher darauf an, ob im Zeitpunkt dieser Genehmigung die Klägerin noch Anspruch auf Erfüllung des Vertrages habe erheben können. Das sei zu verneinen. Bereits vor dem Genehmigungsbescheid vom 17. Juli 1951 sei die Verkäuferin durch nicht zu vertretendes nachträgliches Unvermögen von ihrer Verpflichtung aus dem Kaufvertrage vom 16. Februar 1939 befreit worden. Dieses Unvermögen ergebe sich daraus, daß kaum 3 Jahre nach Vertragsschluß der Zwangsverkauf an B. vorgenommen und durch dessen Eintragung im Grundbuch als Eigentümer vollzogen worden sei. Allerdings sei dieses Leistungshindernis vom heutigen Standpunkt aus gesehen nur vorübergehend. Aber ob dauerndes oder nur vorübergehendes Unvermögen vorliege, dürfe nicht nach der heutigen Kenntnis der Entwicklung beurteilt werden, sondern vom Zeitpunkt des Eintritts des Unvermögens aus. Damals sei aber nicht abzusehen gewesen, ob und wann der durch den Zwangsverkauf geschaffene Zustand wieder beseitigt werde. In der Tat habe es bis 1949 gedauert, bis der Beklagte formell in die Rechte des Eigentümers eingesetzt worden sei. Wenn die Klägerin mit Brief vom 2. Juni 1942 B. zur Abtretung des Grundstücks zu bewegen versucht habe, so habe sie damit zu erkennen gegeben, daß sie selbst die Veräußerung für endgültig gehalten habe. Dem sei zu folgen und seit dem Eigentumsübergang an B. das Unvermögen von Auguste N. zur Erfüllung des Vertrags als endgültig anzusehen. Da sie ihr Unvermögen keinesfalls zu vertreten gehabt habe, sei sie damit von ihrer Leistungspflicht frei geworden. Die Rückerstattung des Grundstücks an den Beklagten habe einmal weggefallene Verpflichtung der Verkäuferin nicht wieder zum Entstehen bringen können.

Das Berufungsgericht setzt sich nicht damit auseinander, daß zur Zeit des Vertragsschlusses der Grundbesitz von Auguste N. den damals angeordneten Sondermaßnahmen für jüdische Vermögen unterlag. Nach der Verordnung über eine Sühneleistung der Juden deutscher Staatsangehörigkeit vom 12. November 1938 (RGBl I, 1579) und der Durchführungsverordnung hierzu vom 21. November 1938 (RGBl I, 1638) hatte die Verkäuferin die sogenannte Judenvermögensabgabe zu entrichten, deren erster am 15. Dezember 1938 fälliger Teilbetrag in Höhe von 5 % des Vermögenswertes dem Finanzamt Anlaß zur Eintragung der in dem Kaufvertrage erwähnten Zwangshypothek gegeben hatte, und deren zweiter Teilbetrag in derselben Höhe am 15. Februar 1939, also am Tage vor Abschluß des Kaufvertrags mit der Klägerin, fällig geworden war. Vor allem hatte die Verordnung über den Einsatz des jüdischen Vermögens vom 3. Dezember 1938 (RGBl I, 1709) die Verfügung jüdischer Eigentümer über ihr Vermögen, besonders auch über ihren Grundbesitz, einschneidend beschränkt: Nach § 6 dieser Verordnung konnte dem Eigentümer aufgegeben werden, seinen Grundbesitz binnen bestimmter Frist zu veräußern; auch konnte zur einstweiligen Verwaltung, vor allem aber zur Herbeiführung der Veräußerung ein Treuhänder eingesetzt werden. Die Verfügung über ein Grundstück, sei es durch den jüdischen Eigentümer selbst, sei es durch einen Treuhänder, war genehmigungspflichtig (§ 8 Abs. 1); die Genehmigung konnte unter Auflagen erteilt werden, diese Auflagen konnten auch in einer Geldleistung des Bewerbers an das Deutsche Reich bestehen (§ 15 a.a.O.). Die Genehmigungspflicht galt in gleicher Weise für das Verpflichtungsgeschäft (§ 8 Abs. 2). Die Genehmigung nach der Einsatzverordnung ersetzte die etwa notwendigen Genehmigungen nach der Grundstücksverkehrsbekanntmachung und dem Wohnsiedlungsgesetz sowie die nach preisrechtlichen Vorschriften erforderlichen. Genehmigungen (§ 9 Abs. 1). Genehmigungsbehörde war in Bayern der Regierungspräsident; spätere Änderungen der Zuständigkeit sind hier ohne Belang (Pfundtner-Neubert III e 22 S. 20). Diese Genehmigung ist es, auf deren Notwendigkeit der beurkundende Notar die Parteien des Kaufvertrages vom 16. Februar 1939 laut VIII b der von ihm aufgenommenen Niederschrift hingewiesen hat und deren Einholung die in VII dieses Vertrages vorgesehene Einreichung einer beglaubigten Abschrift an den Regierungspräsidenten dienen sollte.

Diese Genehmigung ist nicht erteilt worden. Allerdings stellt das Berufungsgericht auch nicht fest, daß diese Genehmigung ausdrücklich versagt worden sei. Es weist jedoch darauf hin, daß der "Beauftragte des Gauleiters der N" am 4. Dezember 1941 das strittige Grundstück an B. veräußert hat. Daß der Beauftragte des Gauleiters, SA-Hauptsturmführer We. (oder Wa.), zu dieser Veräußerung von Auguste N. bevollmächtigt worden ist, ist nicht vorgetragen und nach allen Erfahrungen kaum anzunehmen. Da B. in der Folge im Grundbuch als Eigentümer eingetragen worden ist und das Grundbuchamt die formellen Voraussetzungen für diese Eintragung, wie angenommen werden darf, sorgfältig geprüft hat, ist zu vermuten, daß das Grundstück von dem "Beauftragten des Gauleiters" an B. auch aufgelassen worden ist, weiter aber auch, daß "der Beauftragte des Gauleiters" eine formelle Legitimation zu der von ihm vorgenommenen rechtsgeschäftlichen Verfügung besessen hat, möglicherweise durch Bestellung zum Treuhänder nach § 6 der Einsatzverordnung. Die Einzelheiten dieses Vorgehens der nationalsozialistischen Machthaber hat das Berufungsgericht nicht aufgeklärt.

Dessen bedurfte es aber auch nicht. Daß die Verordnung über den Einsatz des jüdischen Vermögens - die durch das Gesetz des Kontrollrats Nr. 1 und das Gesetz der Amerikanischen Militärregierung Nr. 1 sowie die zu letzterem ergangenen ergänzenden "Bestimmungen" nicht ausdrücklich aufgehoben worden ist - nationalsozialistischen Gedankengängen entsprungen ist und ein besonders wirksames Mittel des Rassenkampfes sein sollte und war, bedarf keiner weiteren Erläuterung. Die in ihr angeordnete wirtschaftliche Entrechtung der jüdischen Staatsbürger verstieß in höchstem Maße gegen das allgemeine Rechtsempfinden; die Verordnung war daher niemals Recht, sondern schon zur Zeit ihrer formalen Geltung Unrecht gewesen (ebenso das zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung bestimmte Urteil des IV. Zivilsenats vom 8. Oktober 1953 - IV ZR 30/53; vgl. auch die gleichartige Beurteilung der 11. DVO zum Reichsbürgergesetz vom 25. November 1941 in BGHZ 9, 34 [44]). Ob daraus der Schluß gezogen werden muß, daß eine Versagung der zu Kaufvertrag und Auflassung vom 16. Februar 1939 nach der Einsatzverordnung notwendigen Genehmigung nichtig wäre, sodaß die bis zur Entscheidung nach dem Wohnsiedlungsgesetz auf jeden Fall bestehende schwebende Unwirksamkeit durch die Versagung der Genehmigung nach der Einsatzverordnung, die sie ersetzt hätte, noch nicht beendet worden wäre, mag dahinstehen (zur Frage der Nichtigkeit derartiger Verwaltungsakte vergleiche Coing in der Besprechung des Urteils des Oberlandesgerichts Saarbrücken ERZ 1947, 341; OLG Tübingen ERZ 1948, 141 mit Besprechung von Thoma und Entgegnung von Arndt DRZ 1948, 240). Denn jedenfalls ist die Einsatzverordnung bis zum Zusammenbruch des nationalsozialistischen Staates tatsächlich angewandt worden; in diesem Sinne hat sie gegolten. Daß die Einsatzverordnung Unrecht gewesen ist, kann nicht dazu führen, die von ihr ausgelösten Wirkungen als nicht existierend zu behandeln; wenn die Revision meint, ein rechtswidriges Geschehen könne keine Rechtswirkungen haben, insbesondere nicht auf vertragliche Verpflichtungen einwirken, so ist das irrig (BGHZ 9, 34 [45]). Dementsprechend kann es für die Frage, ob die Erfüllung des Vertrages vom 16. Februar 1939 verlangt werden kann, nicht darauf ankommen, ob die nationalsozialistischen Machthaber auf Grund eines Ausnahmegesetzes gegen eine bestimmte Personengruppe den Vertrag von einer besonderen Genehmigung abhängig machen und diese Genehmigung verweigern durften, sondern nur darauf, welche Bedeutung diesem tatsächlichen Vorgange für die Möglichkeit einer Vertragserfüllung zukommt. Dabei handelt es sich nicht darum, die Einsatzverordnung heute hoch anzuwenden, sondern nur darum, ob sie ein tatsächliches Hindernis für die Durchführung des Vertrages bedeutete (ebenso RGZ 93, 182 für den englischen Trading with the Enemy Act des ersten Weltkrieges). Davon geht aber das Berufungsurteil aus. Es stellt nicht darauf ab, ob in der zwangsweisen Veräußerung, an B. eine Versagung der nach der Einsatzverordnung notwendigen Genehmigung zu erblicken und dadurch eine Unwirksamkeit des Vertrages vom 16. Februar 1939 eingetreten ist. Es prüft vielmehr, ob durch diese Maßnahme die Durchführung des Kaufvertrages mit der Klägerin tatsächlich unmöglich gemacht und die Verkäuferin dadurch befreit worden ist. Diese Frage bejaht es.

Allerdings ist dieses Unvermögen jetzt behoben. Das durch die Einsatzverordnung geschaffene rechtliche Hindernis ist dadurch beseitigt, daß mit dem Ende der nationalsozialistischen Herrschaft auch die Ausnahmegesetzgebung gegen die jüdischen Vermögen hinfällig geworden ist (vgl. Art. II des Kontrollratsgesetzes Nr. 1, Art. II 31 des Gesetzes Nr. 1 der US-Militärregierung), sodaß der Kaufvertrag vom 16. Februar 1939 einer Genehmigung nach dieser Verordnung nicht mehr bedurfte. Das tatsächliche Unvermögen zur Leistung, das durch die Entziehung des Eigentums für die Verkäuferin entstanden war, ist dadurch ausgeräumt, daß das Grundstück dem Beklagten zurückerstattet worden ist. Daraus leitet die Revision den Schluß her, objektiv sei die 1941 scheinbar endgültig eingetretene Unmöglichkeit nur eine vorübergehende gewesen, und eine solche befreie nicht. Wohl habe die Rechtsprechung für Dauerschuldverhältnisse und für solche Fälle, bei denen die vorübergehende Unmöglichkeit den Vertragszweck vereitelt, Ausnahmen zugelassen und die vorübergehende Unmöglichkeit einer dauernden Unmöglichkeit gleichgestellt. Für den Grundstückskauf komme eine solche Ausnahme nicht in Frage. Zudem könnte vielleicht die Klägerin sich darauf berufen, daß sie infolge der Verzögerung der Erfüllung kein Interesse an der Leistung mehr habe, nicht aber der Beklagte. Dieser hätte höchstens geltend machen können, daß ihm die Leistung jetzt nicht mehr zugemutet werden könne, er habe in dieser Hinsicht aber nichts vorgetragen. Daß der vereinbarte Kaufpreis unzulänglich geworden sei, könne er nicht mehr geltend machen, denn die Klägerin habe ihm Zahlung eines angemessenen Schätzungspreises oder des Stoppreises angeboten.

Die Frage, ob ein vorübergehendes Leistungshindernis den Schuldner befreit, oder ob er verpflichtet bleibt, nach Wegfall des Hindernisses zu leisten, hängt weitgehend von den Umständen des einzelnen Falles ab. Dabei ist in erster Linie der Parteiwille in Betracht zu ziehen. Die Parteien können mit dem Auftreten vorübergehender Leistungshindernisse allgemein oder mit solchen bestimmter Art gerechnet und für diesen Fall Vereinbarungen getroffen oder doch bestimmte Vorstellungen in dieser Hinsicht gehabt haben. Soweit ein solcher Parteiwille nicht festgestellt werden kann, wie im vorliegenden Fall, muß es von einer Abwägung der beiderseitigen Interessen abhängen, ob eine Befreiung des Schuldners einzutreten hat. Dabei wird es. einerseits daraufankommen, wieweit der Gläubiger überhaupt ein Interesse daran hat, daß die vereinbarte Leistung nachträglich noch erbracht wird, andererseits aber auch darauf, ob dem Schuldner zugemutet werden kann, nach Beseitigung des Hindernisses den Vertrag noch zu erfüllen. Schon die durch die vorübergehende Unmöglichkeit eintretende zeitliche Verschiebung der Leistung, noch mehr aber in dieser Zeit eingetretene Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse können dazu führen, daß das Interesse der einen oder anderen Partei an der Erfüllung erlischt, oder andererseits die Erfüllung nicht mehr zugemutet werden darf. Grundsätzlich hat die Rechtsprechung sich auf den Standpunkt gestellt, eine vorübergehende Leistungsunfähigkeit einem dauernden Unvermögen nicht ohne weiteres gleichzuerachten, eine Befreiung des Schuldners also nicht eintreten zu lassen. Unter bestimmten Umständen hat die Rechtsprechung aber Befreiung des Schuldners angenommen. Hierher gehören einmal die Fälle, in denen die Erfüllung von Dauerschuldverhältnissen vorübergehend unmöglich wird; bei solchen wird eine vorübergehende Unmöglichkeit sehr bald untragbar (RGZ 105, 387; 146, 60; Warn 1927, 68; OGHZ 3, 393 [397] vgl. neuerdings das Urteil des VI. Zivilsenats vom 27. Mai 1953 - VI ZR 230/52 -). Dabei handelt es sich um eine Anwendung des allgemeinen Gedankens, daß das zeitweilige Unterbleiben der Leistung eine vertragsmäßige Erfüllung nicht mehr zuläßt, wenn es zur Folge hat, daß der Vertragszweck nicht mehr in der vorgesehenen Weise erreicht werden kann (BGH MDR 1951, 153 [BGH 19.12.1950 - I ZR 7/50]) Aus demselben Gedanken ist bei Geschäften des Warenhandels vielfach ein vorübergehendes Leistungshindernis als schuldbefreiend angesehen worden; der Handel pflegt kurzfristig zu disponieren und diese Dispositionen werden schon durch zeitweilige Unmöglichkeit der Lieferung in der Regel so gestört, daß ein Festhalten am Vertrage nicht zumutbar ist (RGZ 107, 156 [158 f.]). Dagegen ist dem bloßen Zeitablauf allein eine entscheidende Bedeutung nicht beigemessen worden. Insbesondere bei Grundstückskäufen ist ausgesprochen worden, daß ein Vertrag nicht dadurch hinfällig wird, daß das Genehmigungsverfahren längere Zeit beansprucht (OGHZ 2, 247; vgl. auch das Urteil des erkennenden Senats vom 15. Mai 1953 - V ZR 95/52 -).

Der Revision ist zuzugeben, daß im vorliegenden Falle keine besonderen Umstände festgestellt sind, die die Übereignung des Grundstücks im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mehr als eine ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrages vom 16. Februar 1939 erscheinen lassen könnten. Der Revision ist auch zuzugeben, daß die Änderungen des Geldwertes in ihrer Bedeutung für die Abwicklung des Vertrages auszuscheiden haben, nachdem die Klägerin angeboten hat, den Kaufpreis angemessen abzuändern. Es handelt sich daher darum, ob ein vorübergehendes Leistungshindernis schon deswegen einem dauernden gleichgestellt werden kann, weil seine Beseitigung in absehbarer Zeit nicht zu erwarten ist. Das Berufungsgericht hat dies bejaht, und dem ist zu folgen. Wenn das Berufungsgericht feststellt, schon mit der Einschaltung der "Arisierungsstelle" sei die Aussicht auf eine Genehmigung des Vertrages durch den Regierungspräsidenten und damit überhaupt auf seine Durchführung beträchtlich geschwunden, mit dem Zwangsverkauf an B. und dessen Eintragung im Grundbuch sei vom damaligen Zeitpunkt aus betrachtet ein Zustand dauernder Unmöglichkeit eingetreten, dessen Beseitigung nicht abzusehen gewesen sei, so ist diese, weithin auf dem Gebiet der Tatsachenwürdigung liegende Beurteilung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Die Revision hat darauf hingewiesen, daß nach der Rechtsprechung eine Unmöglichkeit, die zur Zeit des Urteils schon wieder weggefallen sei, in der Regel nicht als dauernde Unmöglichkeit angesehen werden könne (RGZ 106, 17; vgl. auch RGRK § 275 Anm. 3; OGHZ 3, 393). Andererseits hat das Reichsgericht jedoch auch entschieden, eine völlige Ungewißheit darüber, ob und wann ein Leistungshindernis behoben werden könne, schließe es aus, von einer nur vorübergehenden Unmöglichkeit zu sprechen, rechtfertige vielmehr eine endgültige Befreiung des Schuldners (RGZ 142, 114; 89, 203; SeuffArch 76, 157; Warn 1918, 87 und 88; Warn 1927, 48).

Einen solchen Fall nimmt das Berufungsurteil mit Recht an. Der eigene Vortrag der Klägerin ergibt, daß sie selbst nicht mehr damit gerechnet hat, daß der Vertrag vom 16. Februar 1939 noch einmal rechtliche Wirksamkeit erlangen könne. In ihrem Schriftsatz vom 6. November 1950 (Bl 32 f GA) hat sie ausführlich vorgetragen: Nach Abschluß des Vertrages sei ihr Gesellschafter Josef L. auf die Arisierungsstelle gerufen worden. Dort sei ihm in schroffster Weise erklärt worden, er hätte sich vor Abschluß des Vertrages mit der Arisierungsstelle in Verbindung setzen müssen; er habe diese Stelle absichtlich umgangen, und man denke nicht daran, ihm die Genehmigung zu erteilen. Einige Zeit später sei L. von der Arisierungsstelle fernmündlich angewiesen worden, eine förmliche Verzichtserklärung abzugeben; es sei ihm eine dahingehende Urkunde zur Unterzeichnung übersandt worden, was er darauf getan habe. Unter diesen Umständen kann die Klägerin sich nicht darauf berufen, daß die Genehmigung seitens der Arisierungsstelle nicht ausdrücklich versagt worden ist. Aus welchen Gründen diese Stelle es für zweckmäßiger hielt, anstelle einer schriftlichen Versagung die beabsichtigte Ablehnung dem Gesellschafter Josef L. persönlich zu eröffnen und die Klägerin dazu zu veranlassen, auf ihre Rechte aus dem Vertrage förmlich zu verzichten, ist nicht bekannt; im Ergebnis stand dieses Vorgehen der Arisierungsstelle einer Ablehnung der Genehmigung gleich. Die Klägerin hat das auch offenbar nicht verkannt, denn unbestritten hat sie sich daraufhin die von ihr gezahlte Grunderwerbssteuer zurückerstatten lassen. Mit Recht hat des Berufungsgericht dem Verhalten der Klägerin entnommen, daß sie, wenn auch wider Willen, den Gedanken einer Durchführung des Vertrages aufgegeben hatte. In derselben Richtung liegt es, wenn sie im Sommer 1942 wegen eines Ankaufes des Grundstücks an B. herangetreten ist. Erkannte aber die Klägerin selbst, daß der Vertrag unter den damals gegebenen Umständen nicht durchgeführt werden konnte, so gilt nichts anderes von der Verkäuferin: Auch sie kann nach der zwangsweisen Übereignung des Grundstücks an B. nicht mehr damit gerechnet haben, daß der mit der Klägerin geschlossene, mangels Genehmigung noch schwebend unwirksame Vertrag vom 16. Februar 1939 jemals werde durchgeführt werden können. Als Jüdin hatte die Verkäuferin praktisch auch keine Möglichkeit, das Vorgehen der Arisierungsstelle zu beeinflussen; sie konnte sich lediglich mit den Maßnahmen dieser Stelle abfinden. Ein Fortbestand ihrer vertraglichen Bindungen gegenüber der Klägerin wäre unter diesen Umständen sinnlos.

Die Revision macht allerdings geltend, im Dezember 1941, dem Zeitpunkt des Zwangsverkaufs an B., sei der Verlust des Krieges bereits vorauszusehen und demzufolge auch die Rückgängigmachung des Zwangsverkaufs in Aussicht gewesen. Soweit dieser Einwand, der in erster Linie die Tatsachenwürdigung des Berufungsrichters angreift, in der Revisionsinstanz überhaupt Beachtung finden kann, ist er nicht begründet. Von einer Erschütterung der nationalsozialistischen Herrschaft in Deutschland kann für diesen Zeitpunkt keinesfalls gesprochen werden. Noch weniger war abzusehen, ob und wann es zu einer Wiederaufrollung der Arisierungen kommen werde, geschweige denn ob und unter welchen Voraussetzungen die jüdischen Eigentümer das ihnen entzogene Eigentum zurückerhalten würden. Mit Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daß der Beklagte selbst erst im Jahre 1949 wieder als Eigentümer eingesetzt wurde. Das Berufungsgericht hätte auch erwähnen können, daß in der Sowjetischen Besatzungszone die Rückerstattung noch heute nur sehr unvollkommen durchgeführt wird. Unter diesen Umständen verstößt es nicht gegen die Lebenserfahrung, wenn das Berufungsgericht annimmt, daß vom Standpunkt des Jahres 1941 aus gesehen der Verkäuferin die Erfüllung des Kaufvertrages durch den Zwangsverkauf an B. dauernd unmöglich gemacht worden sei.

Unbegründet ist es, wenn die Revision sich daggen wendet, daß der Beurteilung die damaligen Verhältnisse zu Grunde gelegt werden. Ob der Eintritt eines Leistungshindernisses schuldbefreiend wirkt, kann nicht davon abhängen, wie die Verhältnisse in der Zukunft sich gestalten und ob das Hindernis später behoben wird. Es kommt vielmehr darauf an, wie die Verhältnisse bei Eintritt des Hindernisses beurteilt werden mußten (RGZ 146, 60 [65/66]; 158, 321 [331] Warn 1927 Nr. 48). War aber nach damaliger Erkenntnis der Dinge die Unmöglichkeit einer dauernden gleichzuerachten und die Verkäuferin infolgedessen befreit, so lebt, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, ihre Verpflichtung nicht dadurch wieder auf, daß ihr Unvermögen nachträglich weggefallen ist.

Eine andere Beurteilung wäre geboten, wenn die Parteien trotz des eingetretenen Leistungshindernisses am Vertrage hätten festhalten wollen. Hätten sie diesen Willen zum Ausdruck gebracht, so wären sie im Falle der nachträglichen Behebung des Hindernisses gehalten gewesen, ihre vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen (RGZ 158, 321; 168, 321; 168, 346; OGHZ 3, 393). Beweispflichtig für einen solchen Vertragsinhalt wäre die Partei, die sich darauf beruft, vorliegendenfalls die Klägerin. Sie hat jedoch in dieser Hinsicht nichts vorgetragen; das Berufungsgericht weist zutreffend darauf hin, daß sie im Gegenteil durch ihre Verhandlungen mit B. und ihre Verzichtserklärung gegenüber der Stadt sich auf den Boden der Tatsachen gestellt und die Übereignung an B. anerkannt hatte. In dieser Richtung liegt es auch, daß sie sich die von ihr bereits bezahlte Grunderwerbssteuer hat zurückzahlen lassen. War die Verkäuferin aber von ihrer Leistungspflicht frei, so war sie auch nicht zum Abschluß eines neuen Kaufvertrages verpflichtet. Damit entfällt die auf § 139 ZPO gestützte Verfahrensrüge der Revision, das Berufungsgericht hätte die Klägerin darauf hinweisen müssen, einen dahingehenden Antrag zu stellen.

3.

In der mündlichen Verhandlung hat die Revision versucht, einen anderem Gesichtspunkt in den Vordergrund zu schieben. Sie hat ausgeführt: Es möge zweifelhaft sein, ob es auf die Möglichkeit der Erfüllung überhaupt noch ankomme; denn die Verkäuferin habe ja alles getan, wozu sie nach dem Vertrage verpflichtet gewesen sei. Dadurch habe die Klägerin aber eine schutzwürdige Rechtsstellung erlangt. In diese habe B. mit Unterstützung der Arisierungsstelle in sittenwidriger Weise eingegriffen, indem er das Eigentum sich habe übertragen lassen. Aus diesem Eingriff seien sowohl der Klägerin wie der Verkäuferin Schadensersatzensprüche aus unerlaubter Handlung (§ 832 Abs. 2, § 826 BGB) erwachsen. Den Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen B. habe der Beklagte dadurch gestört, daß er die Rückerstattung des Grundstücks an steh betrieben habe. Dieses Verhalten stehe mit den Pflichten aus dem Kaufvertrage vom 16. Februar 1939 in Widerspruch; es stelle eine positive Vertragsverletzung dar, die den Beklagten der Klägerin gegenüber zum Schadensersatz durch Herausgabe des Grundstücks verpflichte.

Wieweit diesen Gedankengängen, die erstmals in der Revisionsinstanz vorgetragen wurden, gefolgt werden könnte, mag dahinstehen. Sie setzen voraus, daß im Zeitpunkt der Rückerstattung des Grundstücks an den Beklagten die schuldrechtlichen Verpflichtungen aus dem Kaufvertrage vom 16. Februar 1939 trotz der ablehnenden Haltung der Arisierungsstelle und der Veräußerung des Grundstücks an B. bestehen geblieben sind. Diese Voraussetzung ist aber, wie oben ausgeführt, nicht gegeben. Damit verliert dieser Gedankengang der Revision seine Grundlage; - Ebensowenig bedarf es unter diesen Umständen eines Eingehens auf die Frage, ob etwa der Klage der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung deswegen entgegengehalten werden könnte, weil die Klägerin es unterlassen hat, den Beklagten von ihren Ansprüchen zu unterrichten, solange dieser noch durch Anmeldung im Rückerstattungsverfahren den Kaufvertrag vom 16. Februar 1939 auf Grund von § 4 des REG (am) anfechten konnte, und ob nicht die Anmeldung des Rückerstattungsanspruchs gegen B. seitens des Beklagten auch als Anfechtung des Vertrages mit der Klägerin auf Grund der erwähnten Bestimmung angesehen werden könnte.

Die Angriffe der Revision sind nach dem Ausgeführten nicht begründet. Das Rechtsmittel war daher mit der aus § 97 ZPO sich ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.