Bundesgerichtshof
Urt. v. 26.02.1953, Az.: III ZR 73/52
Rechtsmittel
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 26.02.1953
- Aktenzeichen
- III ZR 73/52
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1953, 12763
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- Oberlandesgericht in Frankfurt/M. - 10.01.1952
Prozessführer
des Gendarmeriewachtmeisters a.D. Wilhelm Z., W./L., N.str. ...,
Prozessgegner
das Land Hessen, gesetzlich vertreten durch den Ministerpräsidenten, dieser vertreten durch den Minister des Innern, dieser vertreten durch den Regierungspräsidenten in Wiesbaden,
hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 12. Februar 1953 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. Pagendarm, Rietschel, Dr. Weber, Dr. Kreft und Dr. Wolany
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt/M. vom 10. Januar 1952 hinsichtlich des beklagten Landes mit Ausnahme der Entscheidung zu Ziff III 2 des Klageantrags aufgehoben und die Sache insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger, der am 15. Mai 1945 von der amerikanischen Militärregierung im Landkreis W. als Polizeibeamter eingestellt war, befuhr am 14. August 1945 gelegentlich einer Dienstfahrt mit einem Motorrad die Straße Dorlar - Waldgirmes und stieß dabei mit einem von dem Kaufmann S. aus W., dem früheren Beklagten zu 2), gesteuerten Lastkraftwagen zusammen. S. war damals bei der Fahrbereitschaft des Kreises W. als Kraftfahrer tätig und hatte am Unfalltage im Auftrag der Fahrbereitschaft für eine Lebensmittelhandlung aus Marburg Lebensmittel zu holen. Der zu der Fahrt benutzte LKW war nicht pflichtversichert und gehörte zu einem sog. E-Betrieb, d.h. einem Fahrzeugpark, der auf Anordnung der Besatzungsmacht zusammengestellt war und dessen Fahrzeuge auf Weisung der Fahrbereitschaft für den zivilen deutschen Bedarf eingesetzt wurden.
Der Kläger erlitt bei dem Unfall so schwere Verletzungen, daß u.a. sein rechtes Bein amputiert werden mußte. Der Unfall wurde von dem Regierungspräsidenten in Wiesbaden als Dienstunfall anerkannt und der Kläger wegen der durch den Unfall herbeigeführten Dienstunfähigkeit durch Erlaß des Hessischen Staatsministeriums des Innern vom 28. Juli 1948 in den Ruhestand versetzt.
Der Kläger hat vorgetragen: Der Unfall sei teils auf ein schuldhaftes verkehrswidriges Verhalten des Fahrzeugführers S. und teils darauf zurückzuführen, daß der bei der Unglücksfahrt benutzte LKW nicht fahrbereit, insbesondere dessen Bremsvorrichtung nicht in Ordnung gewesen sei. Der dafür zuständige Beamte habe deshalb den LKW überhaupt nicht zu der Fahrt einsetzen dürfen, und für dessen Verschulden hafte das beklagte Land Hessen.
Der Kläger hat dementsprechend Klage gegen das Land Hessen und den Kaufmann S. erhoben und Feststellung der grundsätzlichen Schadenersatzpflicht beider Beklagten, die Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen Gehalt und Ruhegehalt, Auslagenersatz, Schmerzensgeld und Zahlung einer Rente für vermehrte Bedürfnisse verlangt.
Das beklagte Land Hessen hat Abweisung der Klage beantragt und geltend gemacht: Das Land könne aus dem Gesichtspunkt der Haftung für Amtspflichtverletzungen seiner Beamten von dem Kläger nicht auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden; denn das Land Hessen habe zur Zeit des Unfalls überhaupt noch nicht bestanden und sei auch nicht Rechtsnachfolger des Landes Preußen geworden. Die hier in Betracht kommenden Bediensteten der Fahrbereitschaft seien zudem Angestellte der Kreiskommunalverwaltung Wetzlar und der E-Betrieb ein Kreisbetrieb gewesen. Im übrigen stehe auch die Bestimmung des §124 DBG dem Anspruch des Klägers entgegen.
Das Landgericht hat die Klage gegen S., den damaligen Beklagten zu 2), in vollem Umfang abgewiesen. Gegen das beklagte Land Hessen hat es den Klageanspruch zu Ziff III 2, der auf Zahlung von 327,92 DM gerichtet war, mit Ausnahme eines Betrages von 25 DM dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und im übrigen die Klage ebenfalls abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die dagegen eingelegte Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung des beklagten Landes Hessen hin den Klageanspruch zu Ziff III 2 nur in Höhe von 127,92 DM dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.
In der Revisionsinstanz beantragt der Kläger, das Urteil des Berufungsgerichts insoweit aufzuheben, als es hinsichtlich des Landes zum Nachteil des Klägers erkannt hat, jedoch mit Ausnahme der Entscheidung zu III 2 des Klageantrags, und in diesem Umfang den Rechtsstreit gegen das Land Hessen zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das beklagte Land bittet um Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
1)
Das Berufungsgericht führt zur Begründung seines Urteils, durch das der Kläger mit seinen jetzt noch in Streit befindlichen Ansprüchen abgewiesen ist, im wesentlichen folgendes aus:
Da es sich bei dem Unfall des Klägers um einen Dienstunfall gehandelt habe, auf Grund dessen er von dem Land Hessen als seinem Dienstherrn Versorgungsbezüge erhalte, könne der Kläger weitergehende Ansprüche gegen eine öffentliche Verwaltung oder ihre Bediensteten gemäß §124 Abs. 2 DBG nicht geltend machen. Der in dieser Bestimmung geregelte Sonderfall, daß der Unfall durch eine vorsätzliche unerlaubte Handlung eines Bediensteten verursacht worden sei, liege unstreitig nicht vor. Die Auffassung des Klägers, daß §124 DBG auf ihn als hessischen Beamten keine Anwendung findet, treffe nicht zu; denn nach §95 des Hessischen Beamtengesetzes vom 25. Juni 1948 (HessGVBl 48, 101) gelte im Land Hessen §124 DBG noch sinngemäß weiter. Da sonach über die beamtenrechtlichen Versorgungsansprüche hinausgehende Schadenersatzansprüche gegen das beklagte Land nicht erhoben werden könnten, bedürfe es keiner Erörterung, ob das Land für Verbindlichkeiten der Fahrbereitschaft W. aus der Zeit vom 14. August 1945 überhaupt hafte.
Demgegenüber macht die Revision geltend: Das Oberlandesgericht habe das Gesetz über die erweiterte Zulassung von Schadenersatzansprüchen bei Dienst- und Arbeitsunfällen vom 7. Dezember 1943 (RGBl I 674) übersehen, das die Schadenersatzansprüche gegen öffentliche Verwaltungen in Fällen wie dem vorliegenden ausdrücklich freigebe. Auch sei der E-Betrieb der Fahrbereitschaft, in dessen Bereich der Unfall stattgefunden habe, ein rein privatwirtschaftlicher Betrieb und falle demzufolge nicht unter den Haftungsschutz der öffentlichen Verwaltung nach §124 Abs. 2 DBG. Die Haftung des Landes Hessen ergebe sich sowohl aus der Fortführung des Verwaltungszweiges der Fahrbereitschaft als auch aus der Übernahme und Fortführung des von dieser unterhaltenen E-Betriebes mit ihrem gesamten Vermögen.
2)
Es taucht zunächst die Frage auf, ob die Revision überhaupt auf die Verletzung des §124 DBG und des erwähnten Gesetzes vom 7. Dezember 1943 gestützt werden kann oder ob es sich insoweit um Landesrecht handelt, dessen Geltungsbereich sich nicht über den Bezirk des Berufungsgerichts erstreckt und dessen Nachprüfung daher dem Revisionsgericht entzogen ist (§549 ZPO).
§124 DBG stellt sich heute in Hessen für nach hessischem Landesrecht zu beurteilende Beamte lediglich als landesrechtliche Bestimmung dar. Denn das Deutsche Beamtengesetz wird in Hessen nicht mehr als weitergeltendes früheres Reichsrecht angewandt, sondern ist durch die Hessischen Beamtengesetze vom 12. November 1946 (HessGVBl 1946, 205) und vom 25. Juni 1948 (HessGVBl 1948, 101) ersetzt worden. Das erstere Gesetz enthält überhaupt keine Verweisung auf das Deutsche Beamtengesetz mehr, so daß während der Geltungsdauer dieses Gesetzes das Deutsche Beamtengesetz in Hessen in keiner Weise mehr Geltung zu beanspruchen hatte. Das Gesetz vom 25. Juni 1948 bestimmt jedoch in §95, daß für die Versorgung der Beamten die Bestimmungen des Abschnittes VIII und damit die Bestimmungen des §124 DBG sinngemäß weitergelten. Damit werden diese Bestimmungen zum Bestandteil des Hessischen Rechts gemacht und haben in Hessen lediglich als landesrechtliche Bestimmungen wieder Geltung erlangt. Das Entsprechende gilt für das Reichsgesetz vom 7. Dezember 1943, dessen Nichtanwendung die Revision rügt. Dieses Gesetz hat zwar den §124 DBG nicht in seiner Fassung geändert, enthält jedoch eine entscheidende sachliche Änderung der genannten Bestimmung, so daß §124 DBG nach Inkrafttreten des Gesetzes vom 7. Dezember 1943 nur noch mit dem durch dieses Gesetz abgewandelten Inhalt Anwendung finden konnte. Demzufolge ist auch §124 DBG nur mit diesem abgewandelten Inhalt Bestandteil des Hessischen Landesrechts geworden, so daß aus den obigen Erwägungen die diese inhaltliche Abwandlung enthaltenden Bestimmungen des Gesetzes vom 7. Dezember 1943 in Hessen heute ebenfalls nur als landesrechtliche Bestimmungen Geltung haben.
Trotzdem unterliegt jedoch im vorliegenden Fall das Berufungsurteil in vollem Umfang der Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Es braucht in diesem Zusammenhang nicht abschließend dazu Stellung genommen zu werden, ob die durch das heute geltende Hessische Beamtengesetz angeordnete vorläufige teilweise Weitergeltung von Bestimmungen des Deutschen Beamtengesetzes darauf beruht, daß das Beamten-Versorgungsrecht bewußt mit dem außerhalb Hessens weithin bestehenden Rechtszustand in Übereinstimmung gebracht werden sollte, und deshalb die Nachprüfbarkeit bereits aus den in BGHZ 6, 47 (50) [BGH 30.04.1952 - II ZR 124/51] und 6, 373 (378) entwickelten Rechtsgrundsätzen zu bejahen ist oder ob insoweit nur eine rein tatsächliche Übereinstimmung mit der in anderen wirken vorhandenen Rechtslage anzunehmen ist, die nach der Auffassung des Senats (BGHZ 7, 299 [300]) die Nachprüfbarkeit in der Revisionsinstanz nicht begründet. Die Revision, die die Verletzung des §124 DBG und des Gesetzes vom 7. Dezember 1943 rügt, macht nämlich mit ihrem Vorbringen zugleich geltend, daß die hier zur Entscheidung stehenden Ansprüche des Klägers aus seinem Unfall nach dem Recht des Jahres 1945 und damit nach §124 DBG und dem Gesetz vom 7. Dezember 1943 als bis zum Inkrafttreten des ersten hessischen Beamtengesetzes weitergeltendem Reichsrecht zu beurteilen seien. Insoweit aber sind diese Bestimmungen, selbst wenn sie heute in Hessen nur noch als Landesrecht weitergelten, revisibel. Etwas anderes könnte in diesem Fall vielleicht gelten, wenn das Berufungsgericht den Inhalt des Hessischen Landesrechts dahin ausgelegt haben würde, daß auch für die Ansprüche, die der Kläger aus seinem im August 1945 erlittenen Unfall herleitet, das Hessische Landesrecht anzuwenden sei. Eine derartige Auffassung aber kommt in dem Berufungsurteil nicht zum Ausdruck; das Berufungsgericht hat vielmehr zu dieser Frage überhaupt nicht Stellung genommen. Bei dieser Sachlage aber unterliegt die Frage, ob die auf dem Unfall des Klägers beruhenden Ansprüche nach den als Reichsrecht weitergeltenden Bestimmungen des §124 DBG und des Gesetzes vom 7. Dezember 1943 zu beurteilen sind oder nicht, der Nachprüfung durch das Revisionsgericht.
3)
Der Unfall des Klägers, aus dem dieser seine mit der Klage geltend gemachten Ansprüche herleitet, hat sich bereits im August 1945 zugetragen. Zu dieser Zeit aber waren, wie oben bereits gesagt, die hier maßgeblichen Bestimmungen des Deutschen Beamtengesetzes und des Gesetzes vom 7. Dezember 1943 auch im Gebiet des jetzigen Landes Hessen noch als früheres Reichsrecht in Geltung. Mithin ist die Frage, ob und gegebenenfalls welche Ansprüche dem Kläger aus seinem Unfall gegen die öffentliche Hand erwachsen sind, nach diesen Vorschriften in ihrer Eigenschaft als früherem Reichsrecht zu beurteilen. Denn aus den - erst am 12. November 1946 bzw. 1. April 1948 in Kraft getretenen - späteren Hessischen Beamtengesetzen ist keine Bestimmung ersichtlich, durch die derartige nach früherem Recht bereits entstandenen Ansprüche irgendwie berührt worden wären.
4)
Das Gesetz vom 7. Dezember 1943 bestimmt in §1, daß dann, wenn ein Dienstunfall bei der Teilnahme am allgemeinen Verkehr eingetreten ist, der Verletzte und seine Hinterbliebenen Schadensersatzansprüche gegen eine öffentliche Verwaltung oder ihre Dienstkräfte auch dann geltend machen können, wenn die Ansprüche nach den Vorschriften des Versorgungsrechts bisher ausgeschlossen waren.
Bedenken gegen die Gültigkeit dieser Vorschrift sind nicht begründet. Insbesondere kann nicht davon die Rede sein, daß diese Bestimmung Ausfluß rein nationalsozialistischen Rechtsdenkens sei. Denn der Zweck dieser Bestimmung war, wie in dem Vorspruch des Gesetzes ausdrücklich hervorgehoben ist, lediglich die Beseitigung der Schlechterstellung der Beamten, die sich bei den anläßlich der Teilnahme am allgemeinen Verkehr eingetretenen Dienstunfällen für sie gegenüber anderen Verkehrsteilnehmern dadurch ergab, daß bei ihnen gemäß §124 DBG die Geltendmachung von über die beamtenrechtlichen Versorgungsansprüche hinausgehenden Schadenersatzansprüchen gegen eine öffentliche Verwaltung oder ihre Bediensteten ausgeschlossen war. Angesichts dieses Zwecks der Vorschrift kann auch trotz der in §9 des Gesetzes angeordneten Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Kriegsbeginns (26. August 1939) nicht davon gesprochen werden, daß die Bestimmung des §1 des Gesetzes als bloße Kriegsmaßnahme gedacht sei oder sich als Ausfluß der strukturellen Eigenart des nationalsozialistischen Einheitsstaates darstelle und auf den damit zusammenhängenden Grundsatz der sogenannten Einheit des öffentlichen Dienstes zurückzuführen sei.
Die Frage, ob der Dienstunfall des Klägers "bei der Teilnahme am allgemeinen Verkehr" im Sinne der genannten Bestimmung eingetreten ist, kann nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts noch nicht entschieden werden. Der Begriff der "Teilnahme am allgemeinen Verkehr" ist ein relativer. Diese Teilnahme am allgemeinen Verkehr kann nämlich im Verhältnis des Beamten zu einer anderen Verwaltung oder einem sonstigen Dritten gegeben, im Verhältnis zu seiner eigenen Verwaltung aber zu verneinen sein, wenn sich angesichts der besonderen dienstlichen Aufgaben des Beamten im Verhältnis zwischen ihm und seiner eigenen Verwaltung die Teilnahme am Verkehr lediglich als ein innerdienstlicher Vorgang darstellt (Amtliche Begründung des Gesetzes vom 7. Dezember 1943 in DJ 1944, 21; Bülow, DJ 1944, 25 ff; Wussow, Das Unfallhaftpflichtrecht, 1952 S. 340; Klemm in DR 1944, 130; Fischbach, Deutsches Beamtengesetz und Bundespersonalgesetz, 1951, Anm. II zu §125 DBG; Friese in NJW 1950, 416; OGHZ in NJW 1949, 263 mit Anm. von Büchner und in DRZ 1949, 232 mit Anm. von Teutsch). Deshalb liegt, wie der Senat bereits in der Entscheidung BGHZ 3, 298 (304) [BGH 25.10.1951 - III ZR 165/50] für einen insoweit gleich zu beurteilenden Arbeitsunfall ausgeführt hat, im Verhältnis des Geschädigten zu seiner eigenen Verwaltung oder zu seinem eigenen Unternehmer eine Teilnahme am allgemeinen Verkehr immer nur dann vor, wenn der Unfall sich außerhalb der eigentlichen dienstlichen oder beruflichen Aufgaben des Geschädigten ereignet hat.
Einer Entscheidung der Frage, ob die Motorradfahrt des Klägers, bei der er den Unfall erlitten hat, dem Kreis seiner eigentlichen dienstlichen Aufgaben zuzurechnen ist und der Unfall deshalb im Verhältnis zur eigenen Verwaltung des Klägers lediglich einen rein innerdienstlichen Vorgang darstellt, würde es aber dann gar nicht bedürfen, wenn sich ergeben sollte, daß die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche des Klägers gegen einen anderen als seine eigene Verwaltung erhoben werden. Denn nach dem oben Gesagten ist der Dienstunfall des Klägers, der sich bei einer Motorradfahrt auf öffentlicher Straße ereignet hat, im Verhältnis zu sonstigen Dritten und auch zu anderen Verwaltungen ohne Zweifel als bei der Teilnahme am allgemeinen Verkehr eingetreten. Der Umstand allein, daß der Kläger nunmehr seine Ersatzansprüche gegen das beklagte Land als den für den E-Betrieb bzw. Die Fahrbereitschaft Haftenden richtet und das Land gleichzeitig der eigene letzte Dienstherr des Klägers ist, schließt noch nicht aus, daß die Ansprüche gegen eine "andere Verwaltung" geltend gemacht werden. Es ist bei dieser Frage darauf abzustellen, gegen wen die Ansprüche aus dem Unfall zunächst erwachsen sind. Sollten sie ursprünglich gegen den E-Betrieb zur Entstehung gelangt und dieser der Auffassung der Revision entsprechend als rein privat-rechtlicher Betrieb zu charakterisieren sein, dann würde bereits aus diesem Grunde der Haftungsschutz des §124 Abs. 2 DBG, der sich nur auf öffentliche Verwaltungen und ihre Bediensteten bezieht, entfallen. Andernfalls kommt es darauf an, ob zur Zeit des Unfalls die öffentliche Verwaltung, gegen die die Ansprüche zunächst entstanden sind, eine andere als die eigene Verwaltung des Klägers war. Spätere Änderungen könnten insoweit keine entscheidende Bedeutung mehr haben.
Eine weitere Stellungnahme zu den aufgeworfenen Fragen ist noch nicht möglich, da der Sachverhalt insoweit noch nicht genügend geklärt ist.
5)
Als gesetzliche Grundlage für die mit der Klage erhobenen Ansprüche kommen zunächst die Bestimmungen des Kraftfahrzeuggesetzes über die Haftung des Kraftfahrzeughalters in Betracht. Soweit die geltend gemachten Ansprüche jedoch über die in §12 KrfzG bestimmten Grenzen hinausgehen (Feststellungsanspruch, der über insgesamt 125 DM monatlich hinausgehende Rentenanspruch, Schmerzensgeldanspruch), finden sie ihre Grundlage in den allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches. Nach den Behauptungen des Klägers soll der ihm zugefügte Schaden durch Handlungen verschiedener Personen, von denen die einen (der Fahrbereitschaftsleiter und gegebenenfalls der sogenannte Einsatzleiter) als Beamte ihre Amtspflicht verletzt haben sollen und ein anderer (der bisherige Beklagte zu 2) als Nichtbeamter eine unerlaubte Handlung begangen haben soll, verursacht worden sein. Es kommen deshalb insoweit als Anspruchsgrundlagen einmal die Bestimmungen des §839 BGB in Verbindung mit Art. 131 WeimVerf bzw. Art. 136 HessVerf über die Haftung des Staates und sonstiger Körperschaften für die von ihren Beamten in Ausübung öffentlicher Gewalt begangenen Amtspflichtverletzungen und zum anderen die Bestimmungen der §§823, 831 BGB in Betracht.
Ob nach den vorerwähnten Bestimmungen Ansprüche des Klägers gegen das beklagte Land begründet sind, kann auf Grund des bisher vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts noch nicht entschieden werden.
Zunächst fehlt es bislang an Feststellungen darüber, wer zur Zeit des Unfalls Halter des von Senkpiel gesteuerten LKW war, d.h. wer damals den LKW für eigene Rechnung in Gebrauch hatte und diejenige Verfügungsgewalt darüber besaß, die solcher Gebrauch voraussetzt (RG 120, 154 [159]; 170, 182 [184]; Müller, Straßenverkehrsrecht 16. Aufl. Anm. B III a zu §7 KrfzG). Da das beklagte Land Hessen zur Zeit des Unfalls noch nicht konstituiert war und mithin zu dieser Zeit nicht Halter des LKW sein konnte, muß weiter geprüft werden, ob das Land Hessen für die Verbindlichkeiten des noch festzustellenden Halters, gegen den der auf das Kraftfahrzeuggesetz gestützte Anspruch zunächst entstanden ist, einzustehen hat. Dabei wird sich die Prüfung insbesondere darauf zu erstrecken haben, ob sich nach den Grundsätzen, die der Senat in der zum Abdruck in der amtlichen Sammlung vorgesehenen Entscheidung vom 1. Dezember 1952 (III ZR 114/52) im einzelnen aufgestellt hat, ein Haftungsübergang aus dem Gesichtspunkt der Kontinuität der Funktion (Funktionsnachfolge) ergibt. Das Entsprechende gilt für den auf §§831, 823 BGB und auf Amtspflichtverletzung gestützten Teil der Klageansprüche. Auch insoweit ist zunächst zu prüfen, ob und gegen wen auf Grund dieser Bestimmungen Ansprüche des Klägers zunächst erwachsen sind, und alsdann zu untersuchen, ob das Land Hessen in diese Verbindlichkeiten eingetreten ist.
Sollte sich danach ergeben, daß die Klageansprüche ganz oder zum Teil zunächst gegen den Kreis Wetzlar entstanden sind, würde jedoch nach den in dem vorerwähnten Urteil des Senats vom 1. Dezember 1952 aufgestellten Rechtsgrundsätzen eine Haftung des beklagten Landes selbst dann nicht in Betracht kommen, wenn die hier entscheidenden Funktionen von dem Kreis auf das Land übergegangen sein sollten. Denn danach findet ein Übergang der aus der übergegangenen Funktion erwachsenen Verbindlichkeiten dann nicht statt, wenn der alte Funktionsträger als selbständige und Zahlungsfähige Rechtspersönlichkeit bestehen geblieben ist (vgl. auch BGHZ 2, 209 [212]). Hingegen könnte aber vielleicht eine Haftung aus den vom Senat in BGHZ 4, 253 ff aufgestellten Grundsätzen (Haftung für "Treuhänder") in Betracht kommen.
6)
Da das Berufungsgericht den Prozeßstoff unter Beachtung der Bestimmungen des Gesetzes vom 7. Dezember 1943 noch nicht geprüft hat und die Sache insoweit auch mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen noch nicht zur Endentscheidung reif ist, war das angefochtene Urteil in dem beantragten Umfang aufzuheben und die Sache in diesem Umfang an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision vorzubehalten war.