Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 27.11.1996, Az.: BVerwG 1 WB 44.96

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Seit dem 1. Oktober 1993 wird er im Bundesministerium der Verteidigung als Referatsleiter im Führungsstab der Luftwaffe (Fü L) I 2 verwendet.

Am 24. März 1995 wurde der Antragsteller durch den Stabsabteilungsleiter (StAL) Fü L I planmäßig beurteilt. In der Beurteilung waren als Vorschläge für die nächstfolgende Verwendung angegeben: "GenPA/LwA, Kdr USLw". Zu dieser Beurteilung nahm der Chef des Stabes (ChefStab) Fü L als nächsthöherer Vorgesetzter am 8. Mai 1995, dem Antragsteller eröffnet am 12. Mai 1995, wie folgt Stellung:

"01
Zu den Abschnitten D. und F. - H.

Den Festellungen in Abschnitt D., den Wertungen der gebundenen und freien Beschreibung in den Abschnitten F. und G. stimme ich zu.

02
Zu Abschnitt I und eigene Verwendungshinweise (Möglichkeiten/Vorschläge)

Für die Verwendungshinweise möchte ich aufgrund der persönlichen Eignung und Leistung auf die aufgeführten anspruchsvollen Stabsverwendungen den Schwerpunkt gelegt wissen.

Eine Aussage zur Realisierungsmöglichkeit ist mir z.Z. nicht möglich."

Unter dem 14. August 1995 beantragte der Antragsteller bei seinem personalführenden Referat P IV 3 die Überprüfung der Stellungnahme zu seiner Beurteilung "im Rahmen der Dienstaufsicht und der dienstlichen Obliegenheiten".

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P IV 3 - hob mit Verfügung vom 21. August 1995 die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten auf. In der Aufhebungsverfügung ist ausgeführt:

"Verstoß gegen ZDv 20/6 Nr. 801

Die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten wurde - mit Zustimmung des Beurteilten - nach ihrer Eröffnung inhaltlich geändert."

Einen gegen die Aufhebungsverfügung gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 19. Januar 1996 wies der Senat mit Beschluß vom 11. Juni 1996 - BVerwG 1 WB 16.96 - zurück. Auf die Gründe des Beschlusses wird Bezug genommen.

Am 8. Januar 1996 wurde dem Antragsteller die Neufassung vom 27. Dezember 1995 der Stellungnahme des ChefStab Fü L vom 8. Mai 1995 eröffnet. Sie lautet:

"01
zu den Abschnitten F., G. und H.

Die Wertungen und die Aussagen in der gebundenen (Abschnitt F.) und freien Beschreibung (Abschnitt G. und Feld H.) charakterisieren O i.G. B. insgesamt sehr treffend; nach meiner persönlichen Bewertung seiner Eigenschaften und Fähigkeiten überwiegen für mich diejenigen, die dem intellektuell-verstandesmäßigen Bereich zuzuordnen sind. Hier liegen nach meiner Auffassung seine herausragenden Stärken.

02
zu Abschnitt I. und eigene Verwendungshinweise (Möglichkeiten/Vorschläge)

Für die Verwendungshinweise möchte ich aufgrund meiner Feststellungen im Feld L.01 den Schwerpunkt auf die aufgeführten Stabsverwendungen gelegt wissen."

Der Wortlaut dieser Stellungnahme war dem Antragsteller in einem "Anhörungsvermerk" am 4. Dezember 1995 bekanntgegeben worden. Der Antragsteller hat hierzu am 11. Dezember 1995 eine schriftliche Erklärung abgegeben.

Gegen die Neufassung der Stellungnahme legte der Antragsteller mit Schreiben vom 18. Januar 1996 Beschwerde ein. Der nächsthöhere Vorgesetzte sei bei der Abfassung seiner Stellungnahme befangen gewesen, er habe allgemeine Beurteilungsgrundsätze nicht beachtet und gegen das Benachteiligungsverbot nach § 2 WBO verstoßen.

Mit Schreiben vom 13. Mai 1996, das mittels Telefax am selben Tag beim BMVg einging, beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -, Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 13. Juni 1996 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor, daß sich die Befangeheit des ChefStab Fü L daraus ergebe, daß dieser ihm in einem Gespräch am 6. Dezember 1995 u.a. über den Inhalt des Anhörungsvermerks vom 4. Dezember 1995 im Beisein des StAL Fü L I vorgehalten habe, sich gegen die Stellungnahme vom 8. Mai 1995 gewandt zu haben. Der ChefStab Fü L habe keine Zweifel daran gelassen, daß er für ein solches Verhalten kein Verständnis habe und dieses mit deutlichen Worten mißbilligt. Damit habe der Chefstab Fü L zugleich auch gegen das Benachteiligungsverbot des § 2 WBO verstoßen. Schließlich sei die Stellungnahme in sich widersprüchlich. Mit der Aussage, "die Wertungen und Aussagen in der gebundenen (Abschnitt F) und freien Beschreibung (Abschnitt G und Feld H) charakterisieren O i.G. B. insgesamt sehr zutreffend", habe der ChefStab Fü L die hervorragenden Bewertungen des Beurteilenden unterstrichen, um sie mit der folgenden Aussagen, daß er (ChefStab Fü L) den Schwerpunkt seiner Fähigkeiten im intellektuell-verstandesmäßigen Bereich sehe, gleichzeitig wieder herabzusetzen. Entsprechendes gelte für die Aussage des Stellungnehmenden, daß er für die Verwendungshinweise den Schwerpunkt auf die Stabsverwendungen gelegt wissen möchte. Aus der vorangegangenen Anhörung ergebe sich zudem, daß mit der Stellungnahme auch eine Entwertung der ihr zugrundeliegenden Beurteilung beabsichtigt gewesen sei. Denn eine Anhörung habe nur dann einen Sinn, wenn der Stellungnehmende die Absicht habe, ungünstige Behauptungen tatsächlicher Art in seine Stellungnahme aufzunehmen. Auf jeden Fall verstoße die "Überhöhung der Eignung ... für Stabsverwendungen gegen den Grundsatz der Klarheit und Eindeutigkeit von Beurteilungen". Ihm sei im Abschnitt G der Beurteilung fünfmal der Ausprägungsgrad "B" vergeben worden. Wenn der ChefStab Fü L bei grundsätzlicher Zustimmung zu den Wertungen und Aussagen der Abschnitte F, G und H anschließend ausführe, daß er die eigentlichen Stärken im intellektuellverstandesmäßigen Bereich sehe, dann sei diese Bewertung durch die Beurteilungssystematik nicht abgedeckt. Eine Überhöhung von Stärken über die Bewertung mit dem Ausprägungsgrad "B" hinaus sei in den Bestimmungen der ZDv 20/6 nicht vorgesehen.

Er beantragt:

Der BMVg beantragt,

Er hält den Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Inhalts der Stellungnahme vom 27. Dezember 1995 (Antrag Nr. 3) im Hinblick auf dessen Subsidiarität gegenüber dem Anfechtungsbegehren für unzulässig und das Anfechtungsbegehren für unbegründet. Unter Bezugnahme auf seinen Bescheid vom 26. April 1996 trägt er im wesentlichen vor, daß die Stellungnahme des ChefStab Fü L Rechtsfehler nicht erkennen lasse. Bei dem Gespräch am 6. Dezember 1995 habe der ChefStab Fü L dem Antragsteller nicht vorgeworfen, eine Gegenvorstellung und eine Beschwerde gegen die geänderte Stellungnahme erhoben zu haben, sondern er habe den Antragsteller lediglich wissen lassen, von ihm nicht rechtzeitig darauf hingewiesen worden zu sein, daß er eine Änderung der dem Antragsteller bereits eröffneten Stellungnahme nicht mehr hätte vornehmen dürfen und daß somit eine Beschwerde, soweit mit ihr ein Verstoß gegen die Nr. 801 ZDv 20/6 gerügt worden sei, vermeidbar gewesen wäre. Dieser Hinweis sei verständlich angesichts des Umstandes, daß der Antragsteller im Rahmen der Zuständigkeit des von ihm geleiteten Referats die beurteilenden Vorgesetzten hinsichtlich der formalen und organisatorischen Abläufe bei der Erstellung von Beurteilungen der Angehörigen des Fü L zu beraten habe und er insoweit mit den einschlägigen Bestimmungen der ZDv 20/6 hinreichend vertraut sein müsse. Die Feststellungen des ChefStab Fü L in dem Gespräch am 6. Dezember 1995 seien keinesfalls geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen. Dies ergebe sich im übrigen auch daraus, daß die neu gefaßte Stellungnahme in keinem Punkt in negativer Weise von der aufgehobenen abweiche. Aus diesen Gründen sei auch der Vorwurf, durch den ChefStab Fü L wegen der Einlegung einer Beschwerde benachteiligt worden zu sein, unhaltbar. Auch die dem Antragsteller in dem Gespräch am 6. Dezember 1995 vom ChefStab Fü L gegebene Erklärung für die vorherige Anhörung zu der beabsichtigten Stellungnahme begründe keine Besorgnis der Befangenheit. Die Anhörung sei erfolgt, weil der ChefStab Fü L nicht ausschließen konnte, daß der Antragsteller auch in der für die Neufassung seiner Stellungnahme beabsichtigten Formulierung wiederum subjektiv eine ungünstige Behauptung sehen würde. Nur insoweit, ohne daß eine Rechtspflicht zur Anhörung bestanden hätte, habe der ChefStab Fü L vor Eröffnung der Neufassung der Stellungnahme dem Antragsteller Gelegenheit geben wollen, sich zu dem beabsichtigten Text zu äußern, um gegebenenfalls von ihm erhobene Bedenken bei der endgültigen Abfassung der Stellungnahme noch berücksichtigen zu können. Vor diesem sachlichen Hintergrund vermöge die Äußerung des ChefStab Fü L in dem Gespräch, die Anhörung solle dazu beitragen, daß der Antragsteller sich im Zusammenhang mit der Neufassung der Stellungnahme korrekt behandelt und nicht in einer neuen Beschwerde eine unterlassene Anhörung geltend machen würde, nicht die Besorgnis der Befangenheit zu begründen.

Die Stellungnahme selbst sei im übrigen nicht zu beanstanden. Der Stellungnehmende sei auf die Wertungen der gebundenen und freien Beschreibung sowie auf die Verwendungshinweise eingegangen. Seine Verwendungshinweise im Feld L.02 seien schlüssig aus der Stellungnahme im Feld L.01 abgeleitet. Durch die Formulierung werde die Vergabe der Ausprägungsgrade "B" nicht in Frage gestellt, es sei ein Widerspruch ebensowenig zu erkennen wie ein Verstoß gegen andere Beurteilungsgrundsätze.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte BVerwG 1 WB 16.96, die Akten des BMVg - P II 5 - 60/96 und 323/96 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der gegen die Stellungnahme vom 27. Dezember 1995 zur Beurteilung des Antragstellers vom 24. März 1995 - Neufassung der Stellungnahme vom 8. Mai 1995 - gerichtete Anfechtungsantrag (Antrag Nr. 2) ist zulässig.

Die Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten zu einer Beurteilung enthält eine selbständig anfechtbare Maßnahme im Sinne des § 17 WBO (vgl. Beschlüsse vom 22. Februar 1978 - BVerwG 1 WB 74.77 - <BVerwGE 63, 3 [5]> und vom 21. Juli 1992 - BVerwG 1 WB 87.91 - <BVerwGE 93, 279 [BVerwG 21.07.1992 - 1 WB 87/91] = NZWehrr 1992, 255>).

Zwar findet nach § 1 Abs. 3 WBO eine Beschwerde gegen dienstliche Beurteilungen nicht statt, der Soldat kann aber nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (BVerwGE 63, 3 [5]) eine Beurteilung ebenso wie eine Stellungnahme des höheren Vorgesetzten mit der Rüge anfechten, sie verstoße gegen die Rechte, die ihm in bezug auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt seien. In Nr. 1102 b Abs. 2 ZDv 20/6 ist klarstellend festgelegt, daß eine Beschwerde statthaft ist, wenn der Beurteilende z.B. die Befangenheit des Beurteilenden/Stellungnehmenden, einen Verstoß gegen die Beurteilungsgrundsätze oder gegen das Benachteiligungsverbot nach § 2 WBO geltend macht. Der Antragsteller hat hier entsprechende Rügen erhoben.

Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Die Neufassung der Stellungnahme ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Nach den in der ZDv 20/6 ("Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldaten der Bundeswehr") dargelegten Bestimmungen beeinflussen Beurteilungen maßgeblich den Werdegang des Soldaten (Nr. 102). Sie sollen gemäß Nr. 401 ein abgerundetes, umfassendes und klares Bild der Persönlichkeit, der Eignung und der Leistungen des Beurteilten geben. Sie sind sorgfältig und sachgerecht abzufassen, sie sollen das Wesentliche kennzeichnen und dürfen keine Widersprüche enthalten.

Diese Grundsätze gelten auch für die Abgabe von Stellungnahmen durch höhere Vorgesetzte, soweit diese selbst eine Bewertung der Leistung und Eignung des beurteilten Soldaten enthalten. Das folgt einmal daraus, daß eine wertende Stellungnahme ihrer Natur nach selbst eine Beurteilung ist; zum anderen kann eine wie nach Nr. 903 c ZDv 20/6 mögliche Änderung von Einzelmerkmalsbewertungen oder von Ausprägungsgraden einer Beurteilung durch eine Stellungnahme sinnvoll nur in Betracht kommen, wenn diese unter Geltung derselben Direktiven erstellt wird oder auf gleichen Beurteilungsgrundlagen beruht. An die Abgabe einer wertenden Stellungnahme sind daher dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Abgabe der Beurteilung selbst (BVerwGE 93, 279 [BVerwG 21.07.1992 - 1 WB 87/91] [ff.] = NZWehrr 1992, 255).

Es ist nicht ersichtlich, daß der stellungnehmende Vorgesetzte bei seiner Stellungnahme vom 27. Dezember 1995 befangen war, mit seiner Stellungnahme gegen das Benachteiligungsverbot nach § 2 WBO verstoßen oder sonst den ihm durch die Beurteilungsbestimmungen der ZDv 20/6 gesetzten Rahmen verkannt hat.

Der vom Antragsteller gegen den ChefStab Fü L erhobene Vorwurf der Befangenheit ist nicht gerechtfertigt. Nach Nr. 305 b, c, ZDv 20/6 ist Befangenheit anzunehmen, wenn aus der Sicht desjenigen, der den Einwand geltend macht, Gründe vorliegen, ernsthaft an der Unbefangenheit des Beurteilenden/Stellungnehmenden zu zweifeln und dies für einen neutralen Betrachter verständlich und nachvollziehbar ist; beispielsweise wenn zwischen dem Beurteilten und dem Beurteilenden besondere Beziehungen bestehen, die weit über das dienstliche Verhältnis hinausgehen. Befangenheit ist demgegenüber nicht schon bei einem Verhalten anzunehmen, das mit den Erziehungs- und Führungsaufgaben des Beurteilenden in Zusammenhang steht (Beschluß vom 23. Januar 1991 - BVerwG 1 WB 70.88 - <DokBer B 1991, 172>).

Auf eine Befangenheit des ChefStab Fü L kann im vorliegenden Fall nicht schon deswegen geschlossen werden, weil dieser den Antragsteller in dem Gespräch am 6. Dezember 1995 sei es nur auf die Vermeidbarkeit seiner Beschwerde und/oder Gegenvorstellungen gegen die Stellungnahme vom 8. Mai 1995 hingewiesen hat und ihn wissen ließ, nach seiner Meinung von ihm nicht rechtzeitig und umfassend auf die Rechtslage hingewiesen worden zu sein, sei es, daß er das Verhalten des Antragstellers im Zusammenhang mit der inzwischen aufgehobenen Stellungnahme "mit nach Inhalt und Ton deutlichen Worten" mißbilligt hat. Selbst eine im Einzelfall nicht gerechtfertigte Mißbilligung eines Verhaltens des Antragstellers, der als Referatsleiter Fü L I 2 nach dem Organisationsplan des BMVg auch für truppendienstliche Personalangelegenheiten zuständig ist, ist allein nicht geeignet, bei einem neutralen Betrachter verständlich und nachvollziehbar ernsthaft Zweifel an der Unbefangenheit des ChefStab Fü L zur Abgabe einer Stellungnahme zu der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers entstehen zu lassen. Inhalt und Form des Gesprächs vom 6. Dezember 1995 hatten zudem auf die angefochtene Stellungnahme offensichtlich keinen Einfluß, denn die dem Antragsteller am 8. Januar 1996 eröffnete Stellungnahme vom 27. Dezember 1995 stimmt wörtlich mit dem Entwurf im Anhörungsvermerk vom 4. Dezember 1995 überein. Sofern Äußerungen in dem Gespräch eine förmliche Mißbilligung beinhalteten und eine, solche möglicherweise gegen das Benachteiligungsverbot nach § 2 WBO verstoßen haben könnte, hat der Senat dies im vorliegenden Verfahren nicht zu überprüfen. Es bedarf daher insoweit keiner weiteren Sachaufklärung.

Auch aus der Stellungnahme selbst ergeben sich weder Anhaltspunkte für eine sachfremde Voreingenommenheit des ChefStab Fü L noch leidet die Stellungnahme an den vom Antragsteller aufgezeigten angeblichen Widersprüchen oder sonstigen Verstößen gegen Beurteilungsgrundsätze.

Zunächst ist festzustellen, daß die Stellungnahme vom 27. Dezember 1995 inhaltlich der aufgehobenen Stellungnahme vom 8. Mai 1995 entspricht. Daß der ChefStab Fü L bereits im Mai 1995 bei Abgabe seiner Stellungnahme zu der planmäßigen. Beurteilung nicht unbefangen gewesen sei, behauptet der Antragsteller selbst nicht.

Wird in der formularmäßigen Beurteilung von dem beurteilenden Vorgesetzten bei der gebundenen Beschreibung von 15 Merkmalen zwölfmal der Wert "1" und bei den sechs vorgesehenen Einzelmerkmalen der freien Beschreibung fünfmal der Ausprägungsgrad "B" vergeben, d.h. hierbei die Aussage getroffen, daß es sich jeweils um ein "bestimmendes Merkmal der Persönlichkeit des Beurteilten" handelt, liegt es ohne Widersprüchlichkeit im Rahmen einer Beurteilung durch den höheren Vorgesetzten, wenn dieser auf Grund seiner Erkenntnis in seiner Stellungnahme darlegt, daß der Beurteilte insgesamt sehr treffend charaktersisiert werde und nach seiner - des Stellungnehmenden - Bewertung die Eigenschaften und Fähigkeiten überwögen, die dem intellektuellen-verstandesmäßigen Bereich zuzuordnen seien und hier auch die herausragenden Stärken lägen. Eine Herabsetzung der Persönlichkeit bzw. "Entwertung" der Beurteilung liegt hierin nicht. Der Antragsteller kann hierzu insbesondere aus dem Umstand nichts herleiten, daß ihm die beabsichtigte Stellungnahme zuvor zur Äußerung eröffnet worden war. Wenn der zu Beurteilende zu einer ungünstigen Behauptung vor Aufnahme in eine Beurteilung gehört werden muß (vgl. § 29 Abs. 5 SG, Nr. 509 ZDv 20/6), bedeutet das nicht, daß ihm nicht auch vorsorglich Gelegenheit zur Äußerung zu solchen - nicht ungünstigen - Aussagen gegeben werden kann, die für den Beurteilenden vorhersehbar lediglich den Vorstellungen des Beurteilten nicht entsprechen, wobei im vorliegenden Fall darauf hinzuweisen ist, daß auch der beurteilende StAL Fü L I in seinem Vorschlag für die nächstfolgende Verwendung die Stabsverwendung "GenPA/LwA" an die erste Stelle und damit vor die Führungsverwendung "Kdr USLw" gesetzt hat. Der Antragsteller hat im übrigen selbst nichts dazu vorgetragen, daß der stellungnehmende Vorgesetzte bei seiner Stellungnahme von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist.

Ist nach alledem das Anfechtungsbegehren (Antrag Nr. 2) unbegründet, ist damit zugleich über den Feststellungsantrag (Antrag Nr. 3) mitentschieden worden, ohne daß es noch darauf ankommt, ob er als selbständiger Antrag zulässig wäre. Dem Antrag Nr. 1 kommt keine selbständige Bedeutung zu.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist daher insgesamt als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.