Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachbeschwerde Erfolg.

1.

Nach den Feststellungen wollten der Angeklagte und sein früherer Mitangeklagter H. die Reifen am Pkw des Milan K., der mit der Ehefrau des H. zusammenlebte, durchstechen und den Lack des Pkw mit einem Lösungsmittel beschädigen. Zu diesem Zweck nahmen sie ein dem Angeklagten Sent gehörendes Fischmesser, "das eine sehr stabile, ca. 15 cm lange, äußerst spitze, scharf geschliffene Klinge besitzt", und eine Dose mit einem halben Liter Nitroverdünnung mit. Sie konnten den Pkw K., den sie in der Nähe von dessen Wohnung suchten, jedoch nicht finden. Milan K. bemerkte H. als er Müll zu einem Müllcontainer brachte. Er vergewisserte sich dabei, daß sein in der Nähe des Müllcontainers stehender Pkw unbeschädigt war. Er ging in seine im 4. Obergeschoß des Hauses gelegene Wohnung hinauf und kam kurz darauf in Begleitung von Bärbel H. herunter, um zu sehen, ob etwas mit seinem Wagen passiert sei. "Im Vordergrund stand zwar der Wille sein Eigentum zu schützen, es ist aber nicht auszuschließen, daß es ihm zugleich nicht ungelegen kam, den Angeklagten H. bei dieser 'passenden' Gelegenheit zu verprügeln" (UA 28).

Der Angeklagte und H. hatten sich "entschieden, die Örtlichkeiten nicht zu verlassen", obwohl sie bemerkt hatten, daß sie von Milan K. gesehen worden waren und obgleich sie diesen als eine "Person kannten, die einem Streit nicht ausweicht". Die Beteiligten gingen aufeinander zu, blieben aber in einer Entfernung von einem bis eineinhalb Metern voreinander stehen. Es kam zu wechselseitigen Beschimpfungen. Milan K. hielt die Situation für bedrohlich. Um einem von ihm für möglich gehaltenen Angriff zuvorzukommen, ergriff er den Angeklagten S. und brachte ihn zu Fall, indem er ihm "die Füße wegtrat". S. erlitt durch den Sturz leichte Verletzungen. Milan K. stand über ihm gebeugt, hielt ihn "an den Händen fest und stieß ihn mit dem Oberkörper gegen den Boden"; währenddessen schlug Bärbel H. mit einem Schirm auf ihren Ehemann ein, wodurch dieser seine Brille verlor.

Der am Boden liegende S. rief H. zu Hilfe. Dieser versuchte K. "durch Schläge und Ziehen" von S. abzubringen. Als ihm dies nicht gelang, besann er sich auf das Fischermesser in seiner Hosentasche, holte es heraus und stach zunächst dreimal von hinten auf K. ein; ein Stich traf K. in der Lende, zwei Stiche durchtrennten die Kopfschwarte am Hinterkopf, wobei einer zu einer leichten Schürfung im Schädelknochen führte. Daraufhin drehte sich K. H. zu, wobei er noch über S. stehen blieb. H. versetzte K. nunmehr weitere neun Stiche; diese führten zu massiven inneren Blutungen, an denen K. noch in derselben Nacht verstarb.

Die Strafkammer vermochte nicht festzustellen, ob S. als er H. zu Hilfe rief, "auch an das Messer und dessen Einsatz dachte und diesen auch billigte". Sie ist aber der Ansicht, daß "ein solcher Messereinsatz" für ihn "durchaus vorhersehbar" war. Sie meint, er "hätte deshalb erkennen können und müssen, daß in dieser Situation der Angeklagte H., wenn der Einsatz körperlicher Mittel nicht ausreichte, auch das Messer zum Einsatz bringen würde" (UA 68).

In der rechtlichen Bewertung der Tat geht die Strafkammer davon aus, daß sich beide Angeklagte "zwar in einer objektiven Notwehrsituation befunden" hätten. Ihre Tat sei aber nicht durch Notwehr gerechtfertigt, weil sie die Notwehrlage schuldhaft provoziert hätten, indem sie sich "zum Tatort begeben (hätten), um eine Sachbeschädigung zum Nachteil des Angreifenden zu begehen", und indem sie "am Tatort verblieben ..., obwohl sie wußten, daß dies unweigerlich eine körperliche Auseinandersetzung nach sich ziehen würde, wenn sie nicht die Flucht ergriffen". Sie hätten daher in dieser Situation "jedwedes Notwehrrecht verwirkt" (UA 74/75).

2.

Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand:

a)

Ob der Ausgangspunkt der Strafkammer, der Angeklagte und H. hätten die Notwehrlage schuldhaft provoziert, zutreffend ist, kann dahingestellt bleiben. Die Urteilsgründe sind insofern nicht eindeutig. Auch in diesem Falle hätten Sent und Höing nämlich nicht "jedwedes Notwehrrecht verwirkt". Die von der Strafkammer vertretene Auffassung würde auf die Anerkennung der Rechtsfigur der "actio illicita in causa" hinauslaufen, die der Bundesgerichtshof verworfen hat (BGH NJW 1983, 2267 [BGH 07.06.1983 - 4 StR 703/82] m. w. Nachw.). Wie der Senat erst kürzlich dargelegt hat (BGHR StGB § 32 I Verteidigung 1 = BGH bei Holtz MDR 1987, 978), darf ein Täter, der leichtfertig einen Angriff auf sich provoziert hat, auch wenn er ihn nicht in Rechnung gestellt haben sollte oder gar beabsichtigt hat, zwar nicht bedenkenlos von seinem Notwehrrecht Gebrauch machen und sofort ein lebensgefährliches Mittel einsetzen (BGHSt 26, 143, 145). Er muß vielmehr dem Angriff nach Möglichkeit ausweichen und darf zur Trutzwehr mit einer lebensgefährlichen Waffe erst Zuflucht nehmen, nachdem er alle Möglichkeiten der Schutzwehr ausgenutzt hat; nur wenn sich ihm diese Möglichkeit nicht bietet, ist er zu der erforderlichen Verteidigung befugt (BGHSt 24, 356, 359;  26, 256, 257) [BGH 12.12.1975 - 2 StR 451/75]. Kann der Täter dem Angriff aber nicht ausweichen oder auch nicht über ein Ausweichen zum Einsatz eines weniger gefährlichen Verteidigungsmittels gelangen, so liegt auch im Fall der verschuldeten Provokation eine rechtsmißbräuchliche Verteidigung nicht vor (BGH, Urteil vom 25. Februar 1975 - 1 StR 702/74).

Demnach war der wehrlos auf dem Boden liegende S. berechtigt, H. um Hilfe zu bitten, H. war berechtigt, Nothilfe zu leisten. Er durfte insoweit körperliche Gewalt anwenden und, falls sich ihm keine andere Möglichkeit bot, den Angriff des K. auf S. zu beenden, auch das Messer einsetzen. Allerdings wäre er, falls dies die Kampfläge zuließ, zunächst verpflichtet gewesen, den Einsatz des Messers anzudrohen, da K. nichts davon bekannt war, daß H. über eine Waffe verfügte (vgl. BGHSt 26, 256, 258) [BGH 12.12.1975 - 2 StR 451/75]. Dem Angeklagten S. kann aber deswegen, daß er H. zu Hilfe rief, der Vorwurf einer rechtswidrigen Körperverletzung nicht gemacht werden.

Eine andere Beurteilung der Rechtslage läßt sich auch nicht aus den Entscheidungen BGH GA 1975, 305 und BGH JZ 1975, 449 herleiten, auf die sich die Strafkammer zur Begründung ihrer Ansicht, den Angeklagten habe kein Notwehrrecht zugestanden, beruft. Die dort behandelten Fälle sind dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar:

In dem der Entscheidung GA 1975, 305 zugrunde liegenden Fall hatte der Angeklagte mit seinem Gegner bereits eine tätliche Auseinandersetzung gehabt. Während dieser seine blutende Nase zu stillen versuchte, war der Angeklagte erneut mit einem Messer auf den ihm daraufhin entgegentretenden Mann losgestürzt und hatte ihm einen lebensgefährlichen Stich versetzt. Diese Tat hat der Bundesgerichtshof für "unter keinem irgendwie gearteten rechtlichen Gesichtspunkt entschuldbar" angesehen, weil der Angeklagte selbst "wie ein rechtswidriger Angreifer in den Thekenraum gestürzt" war und den anderen dadurch "zum Aufstehen und Zutreten veranlaßt und so selbst die (vermeintliche) Notwehrlage herbeigeführt hatte" (a.a.O. S. 306). Im vorliegenden Fall hatte hingegen Milan K. den Angeklagten S. selbst angegriffen, um einem von ihm vermuteten Angriff zuvorzukommen.

Der Entscheidung JZ 1975, 449 (= BGHSt 26, 143) lag ebenfalls ein Fall zugrunde, in dem sich der Angeklagte an einer Schlägerei beteiligt hatte. Der Angeklagte suchte später erneut den Tatort auf; dabei traf er auf einen Beteiligten der vorangegangenen Schlägerei, der ihn packte und gegen einen Pkw drückte, woraufhin ihm der Angeklagte einen Messerstich in den Bauch versetzte. Der Bundesgerichtshof hat dem Angeklagten in dieser Situation keineswegs ein Notwehrrecht versagt; er hat lediglich gerügt, daß das Landgericht nicht geprüft hatte, ob der Angeklagte dem Angriff nicht hätte ausweichen können, und ob ein Einsatz des Messers überhaupt zur Abwehr erforderlich war. Im vorliegenden Fall hatte der Angeklagte S. aber keine Möglichkeit, dem Angriff des Milan K. auszuweichen, da dieser ihm überraschend "die Füße wegtrat". Eine rechtliche Verpflichtung des Angeklagten und des H., vor dem auf sie zukommenden K. auf der Straße davonzulaufen, wie sie offenbar die Strafkammer hier annehmen will, bestand für diese aber nicht; denn sie hatten zwar einen rechtswidrigen Angriff auf das Eigentum des K. beabsichtigt, ihn jedoch noch nicht durchgeführt.

b)

Auch die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung ist rechtsfehlerhaft. Zwar mußte S. möglicherweise damit rechnen, daß H. bei der erbetenen Nothilfe auch sein Messer einsetzen würde. Daß dies aber in einer im Rahmen der Nothilfe nicht gebotenen und über diese weit hinausgehenden Weise erfolgen würde, war hingegen für S. nicht vorhersehbar. Dies beruhte allein auf dem Entschluß des H., bei dem eine affektiv bedingte Bewußtseinseinengung vorlag und dessen "affektive Irritation" bei seiner Entscheidung, auf K. einzustechen, eine Rolle spielte (UA 66/67). Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, daß S. mit einem derartigen Exzeß seines Begleiters rechnen mußte, ergeben sich aus den Feststellungen nicht.

3.

Das Urteil kann deshalb, soweit es den Angeklagten S. betrifft, keinen Bestand haben. Die Aufhebung des Urteils ist nicht gemäß § 357 StPO auf den früheren Angeklagten H. zu erstrecken. Zwar hat das Landgericht auch ihm zu Unrecht ein Notwehr-, d.h. hier ein Nothilferecht versagt. H. hat aber die Grenzen der Verteidigung bereits dadurch überschritten, daß er den Einsatz des Messers nicht zuvor angedroht hat (vgl. oben 2 a). In jedem Fall waren die nach den drei ersten Messerstichen gegen Milan K. geführten weiteren neun Messerstiche, die zu dessen Tod führten, nicht mehr durch das Nothilferecht nach § 32 StGB gerechtfertigt, da damit die Grenzen der Erforderlichkeit der Abwehrhandlung nicht beachtet wurden. Der aufgezeigte Rechtsfehler hat sich daher nicht zum Nachteil des H. ausgewirkt.

4.

Der Senat hat den Angeklagten S. nicht freigesprochen, sondern insoweit die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, weil es nicht ausgeschlossen erscheint, daß in der neuen Hauptverhandlung andere Feststellungen getroffen werden. Die Anklage hatte dem Angeklagten S. vorgeworfen, er habe H. mit den Worten "Stech doch zu" oder "Stech die Sau ab" zum Gebrauch des Messers aufgefordert. Die Strafkammer hat diese - von S. und H. bestrittene - Äußerung nicht für erwiesen erachtet, obwohl sie von den Zeugen Bärbel und Alexander H. bestätigt worden ist. Die Strafkammer hat die Zeugin Bärbel H. jedoch für insgesamt nicht glaubwürdig angesehen und hinsichtlich dieses Teils seiner Aussage Zweifel an der Glaubwürdigkeit von Alexander H. nicht überwinden können. Sie ist aber andererseits der Meinung, daß S. und H. "sichtlich bemüht waren, die jeweils eigene Tatbeteiligung herunterzuspielen oder angeblich aus verschiedensten Gründen nichts wahrgenommen zu haben oder sich nicht mehr erinnern zu können" (UA 52). Es erscheint daher möglich, daß die neu entscheidende Strafkammer auf Grund der erneuten Beweisaufnahme zu anderen Feststellungen gelangt. Sollte sich hiernach die in der Anklage behauptete Äußerung des Angeklagten S. doch erweisen, käme dessen Verurteilung wegen Anstiftung zur gefährlichen Körperverletzung oder zum Totschlag in Betracht.