I.

Der am 15. August 1908 geborene Kläger übt seit dem Jahre 1934 in Gößweinstein eine zahnärztliche Praxis aus. Er ist verheiratet; die Ehe ist kinderlos.

Durch Urteil der Großen Strafkammer des Landgerichts Bayreuth vom 2. Oktober 1959 ist der Kläger wegen Vergehens der Unzucht mit einem Mann zu einer Gefängnisstrafe von vier Monaten verurteilt worden. Er hatte im Sommer 1956 in leicht angetrunkenem Zustand in seiner Wohnung nachts mit dem damals 19jährigen Lehrling H. gegenseitig onaniert. Die Vollstreckung der Strafe wurde zur Bewährung ausgesetzt. Das Berufsgericht für die Heilberufe beim Oberlandesgericht Nürnberg sprach gegen den Kläger durch Urteil vom 23. März 1960 einen Verweis aus und legte ihm eine Geldbuße von 500 DM auf.

Durch Urteil der Großen Strafkammer des Landgerichts Bayreuth vom 24. Januar 1961 wurde der Kläger wegen eines Verbrechens der versuchten schweren Unzucht zwischen Männern in Tateinheit mit einem Vergehen der Unzucht zwischen Männern unter Zubilligung mildernder Umstände zu einer Gefängnisstrafe von acht Monaten verurteilt. Der Kläger hatte am Abend des 11. Juni 1960, an dem er wiederum Alkohol genossen hatte, mehrere Wallfahrer in seiner Wohnung aufgenommen und mit einem von ihnen, dem damals 19jährigen Schmied F. sein Bett geteilt. Während der Nacht spielte er mit seinen Fingern an der Eichel des Geschlechtsteils des jungen Mannes. F. schob die Hand des Klägers sofort von sich. Der Kläger leistete gegen das Wegschieben keinen Widerstand. In der Folgezeit bemerkte F. wie der Kläger noch zweimal versuchte, mit seiner Hand an seinen Geschlechtsteil zu gelangen. Er schob jedoch immer die Hand des Klägers sofort zur Seite.

Nachdem die Revision des Klägers gegen das Strafurteil vom 24. Januar 1961 durch Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 11. April 1961 als unbegründet verworfen worden war, nahm die Regierung von Oberfranken durch Bescheid vom 29. Dezember 1961 die Bestallung des Klägers als Zahnarzt zurück. Nach erfolglosem Widerspruch erhob der Kläger Klage mit dem Antrag, den Bescheid vom 29. Dezember 1961 und den Widerspruchsbescheid vom 25. Juli 1962 aufzuheben.

Das Verwaltungsgericht gab der Klage statt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Verwaltungsgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht bejaht im Gegensatz zu dem Verwaltungsgericht die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Nr. 3 und 4 ZHKG. Der Kläger habe - so führt es aus - die zweite Straftat noch während des Verlaufs der ihm bei der ersten Verurteilung zugebilligten Bewährungsfrist begangen. Das Berufungsgericht habe sich in Übereinstimmung mit dem Urteil der Strafkammer nicht davon überzeugen können, daß bei der zweiten Straftat die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 oder 2 StGB vorgelegen hätten. Gleichgeschlechtliche Unzucht sei grundsätzlich eine schwere Verfehlung eines Angehörigen der Heilberufe. Der Kläger sei deswegen strafgerichtlich rechtskräftig verurteilt worden; die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Nr. 3 ZHKG lägen daher vor. Die Straftaten des Klägers stellten gleichzeitig schwere sittliche Verfehlungen im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 4 ZHKG dar, aus denen sich die Unzuverlässigkeit zur Ausübung der Heilkunde ergebe. Die sittliche Verfehlung brauche in dieser Hinsicht nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs zu stehen. Der Kläger habe durch sein Verhalten das Ansehen der Zahnärzteschaft in der Öffentlichkeit schwer geschädigt und das Vertrauen in die untadelige Ausübung dieses Berufs erschüttert.

Der erkennende Senat hat die Revision zugelassen.

Der Kläger rügt mit der Revision, daß das Berufungsgericht den Begriff der schweren Verfehlung im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 3 ZHKG verkannt habe. Strafmaß und Schwere einer strafrechtlichen Verfehlung stünden notwendigerweise in einem bestimmten Abhängigkeitsverhältnis. Es dürfte insbesondere bei Berücksichtigung der im Beamtenrecht getroffenen Regelung zur Annahme einer schweren Verfehlung nicht ausreichen, wenn für sie eine Gefängnisstrafe unter einem Jahr verhängt worden sei. Ein weiteres Kriterium gegen diese Annahme sei die Tatsache, daß im Strafverfahren kein Berufsverbot nach § 42 l StGB ausgesprochen worden sei.

Für die Frage der Schwere der Verfehlung müsse auch die öffentliche Meinung berücksichtigt werden. Die Tatsache, daß sich 606 Personen in einem Gnadengesuch für den Kläger erklärt hätten, sei genauso von Bedeutung wie die Tatsache, daß der Kläger nach wie vor Ansehen in Gößweinstein und Umgebung genieße. Das Berufsgericht habe einen Verweis und eine Geldstrafe für ausreichend erachtet. Der Kläger habe sich mit Ausnahme der einschlägigen Vorstrafe, die zur Bewährung ausgesetzt worden sei, sein ganzes Leben hindurch völlig einwandfrei geführt.

Soweit es sich um die Frage der Anwendung des § 4 Abs. 1 Nr. 4 ZHKG handele, habe das Berufungsgericht zu Unrecht festgestellt, daß diese Vorschrift keinen Zusammenhang mit der Ausübung der Zahnheilkunde voraussetze. Da das Gesetz von grundsätzlichen Verfehlungen des Zahnarztes spreche, müßten die Verfehlungen notwendigerweise als Zahnarzt begangen worden sein, d.h. in irgendeinem Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs.

Das Berufungsgericht habe schließlich in zwei wesentlichen Fragen zuungunsten des Klägers entschieden, ohne ihn dazu gehört zu haben.

Das Berufungsurteil unterstelle, daß die Große Strafkammer des Landgerichts Bayreuth in ihrem Urteil vom 24. Januar 1961 davon abgesehen habe, § 42 l StGB zu überprüfen. Dies sei indessen nicht der Fall. Die Frage sei von der Strafkammer sehr wohl geprüft worden. Wäre dem Kläger Gelegenheit gegeben worden, diese wichtige Frage zu seinen Gunsten aufzuklären, so wäre entsprechend dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Februar 1963 - BVerwG I C 98.62 - (BVerwGE 15, 282) mit hoher Wahrscheinlichkeit auch die Möglichkeit einer Entziehung der Bestallung verneint worden.

Das Berufungsgericht habe ferner nicht berücksichtigt, daß der Wiederaufnahmeantrag des Klägers vom 26. April 1962 lediglich aus formellen Gründen abgelehnt worden sei, weil nur eine verminderte Zurechnungsfähigkeit im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB habe festgestellt werden können. Die Große Strafkammer des Landgerichts Bayreuth habe das Gutachten des Bezirksobermedizinalrats Dr. Burger vom 16. April 1962 nicht als unzutreffend angesehen.

Der Beklagte hat Zurückweisung der Revision beantragt.

Nach Ansicht des Beklagten richtet sich die Frage, ob eine "schwere Verfehlung" im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 3 ZHKG vorliegt, nach der Auffassung, die das Strafurteil zu erkennen gebe. Die Auffassung des Strafurteils komme vor allem auch in der Subsumierung der zur Aburteilung stehenden Tat unter die Strafvorschriften des Strafgesetzbuches zum Ausdruck. Auf die Regelungen des Beamten- und Dienststrafrechts könne sich der Kläger nicht berufen, da die Entfernung aus dem Dienst eine Verurteilung zu einer Gefängnisstrafe in bestimmter Höhe nicht voraussetze. Ebensowenig wie in § 4 Abs. 1 Nr. 3 ZHKG die "schwere Verfehlung" anläßlich oder im Zusammenhang mit der Berufsausübung begangen worden sein müsse, um die Rücknahme der Bestallung zur Folge zu haben, müsse dies in Ansehung der "schweren sittlichen Verfehlung" im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 4 ZHKG der Fall sein. Im Berufungsurteil sei zutreffend ausgeführt, daß die Voraussetzungen, die für das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Februar 1963 bestimmend gewesen seien, hier nicht vorlägen, da die Große Strafkammer des Landgerichts Bayreuth sich mit der Anwendung des § 42 l StGB nicht befaßt habe. Entsprechende Erwägungen müßten im Strafurteil selbst enthalten sein. Eine nachträgliche Äußerung der beteiligten Richter wäre ohne Bedeutung. Es könne auch dahingestellt bleiben, aus welchen Gründen der Wiederaufnahmeantrag im Strafverfahren abgelehnt worden sei. Das Strafurteil sei rechtskräftig. Damit liege die für § 4 Abs. 1 Nr. 3 ZHKG erforderliche Voraussetzung vor.

Im übrigen schließt sich der Beklagte den Ausführungen des angefochtenen Urteils an.

II.

Der Revision war stattzugeben.

Die angefochtenen Bescheide beruhen auf den Vorschriften des § 4 Abs. 1 Nr. 3 und 4 des Gesetzes über die Ausübung der Zahnheilkunde vom 31. März 1952 (BGBl. I S. 221) - ZHKG -. Danach ist die Bestallung zurückzunehmen, wenn der Zahnarzt wegen schwerer Verfehlungen strafgerichtlich rechtskräftig verurteilt worden ist (Nr. 3) oder wenn sich aus schweren sittlichen Verfehlungen des Zahnarztes seine Unzuverlässigkeit zur Ausübung der Zahnheilkunde ergibt (Nr. 4). Die Tatsache, daß die Strafkammer von der ihr nach § 42 l StGB zustehenden Möglichkeit der Berufsuntersagung keinen Gebrauch gemacht hat, hinderte die Verwaltungsbehörde nicht daran, die Vorschrift des § 4 ZHKG anzuwenden.

Was zunächst die Anwendung des § 4 Abs. 1 Nr. 3 ZHKG betrifft, so geht die Rechtsprechung des Senats dahin, daß bei Verbrechens tatbeständen der objektive Unrechtsgehalt so erheblich ist, daß eine derartige Straftat grundsätzlich für das Vorliegen einer schweren Verfehlung im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 3 ZHKG spricht. Jedoch hat der Senat die Einteilung des Strafgesetzbuches in Verbrechen, Vergehen und Übertretungen für die Entscheidung der Frage, ob eine schwere Verfehlung im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 3 ZHKG vorliegt, nicht allein maßgebend sein lassen. Er ist vielmehr davon ausgegangen, daß das Gesetz zur Ausübung der Zahnheilkunde die Rechtsverhältnisse eines Berufsstandes regelt und daß die Vorschrift des § 4 Abs. 1 Nr. 3 ZHKG dem Vertrauen dient, das der Kranke dem Zahnarzt entgegenbringt und auf dem das Ansehen des Berufsstandes beruht. Dabei hat er zugleich in jedem einzelnen Fall geprüft, ob besondere Umstände eine mildere Beurteilung zuließen (vgl. Beschluß des Senats vom 14. März 1959 - BVerwG I B 121.58 -; Urteil vom 22. November 1960 - BVerwG I C 88.58 - [DVBl. 1961, 629]; Urteil vom 14. Februar 1963 - BVerwG I C 98.62 - [BVerwGE 15, 282]). Unter diesen Gesichtspunkten war auch der vorliegende Fall zu würdigen.

Der Kläger ist in zwei Fällen wegen Vergehens der Unzucht zwischen Männern, im zweiten Fall in Tateinheit mit einem Verbrechen der versuchten schweren Unzucht zwischen Männern, verurteilt worden. Beide Delikte sind außerhalb seines Berufskreises begangen worden. Trotzdem könnte sich schon wegen der Herabsetzung seines allgemeinen Ansehens als Angehöriger eines Heilberufes die Anwendung des § 4 Abs. 1 Nr. 3 ZHKG rechtfertigen. Jedoch kann diese Anwendung nur unter Beachtung des rechtsstaatlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen. Die Zurücknahme der Bestallung ist die letzte und äußerste Maßnahme, die gegen einen Zahnarzt überhaupt verhängt werden kann. Schwere und Ausmaß der vom Zahnarzt begangenen Verfehlungen müssen ihr daher entsprechen. Geht es, wie hier, um berufsrechtliche Folgen aus homosexuellen Verfehlungen eines Heilkundigen, so dürfen daher hinsichtlich der Frage, ob dadurch das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patienten zerstört worden ist, die Anschauungen der Öffentlichkeit über solche Verfehlungen nicht außer Betracht gelassen werden. Gleichgeschlechtliche Betätigung verstößt zwar nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 6, 389 [BVerfG 10.05.1957 - 1 BvR 550/52] [434]) eindeutig gegen das Sittengesetz. Gleichwohl haftet dem homosexuellen Täter im öffentlichen Bewußtsein nicht grundsätzlich und von vornherein der gleiche Makel der Ehrlosigkeit an wie dem Dieb oder dem Betrüger. Gleichgeschlechtlichkeit ist mit dem Begriff des Schicksalhaften verbunden. Der Kampf um die Strafbarkeit der Homosexualität ist bis heute noch nicht zum Stillstand gekommen. Danach kann nicht davon ausgegangen werden, daß jede homosexuelle Verirrung eines sonst unbescholtenen Zahnarztes außerhalb seines Berufs ihn schlechthin für seine Patienten untragbar macht (vgl. hierzu das Urteil des Senats vom 22. November 1960 [DVBl. a.a.O.]). Vielmehr ist auch und gerade auf diesem Gebiet eine differenzierende Betrachtung geboten.

Alle Instanzen, die sich bisher mit dem Fall des Klägers befaßt haben, sind sich darüber einig, daß der Kläger kein Jugendverderber ist. Er hat sich weder an Kindern noch an Wehrlosen vergriffen. Er hat auch in den beiden Fällen, die dem vorliegenden Rechtsstreit zugrunde liegen, keine besondere Aggressivität entfaltet, sondern ist im wesentlichen der Versuchung der Situation erlegen. Im Fall Henke ging die Initiative zu den homosexuellen Handlungen nicht von dem Kläger, sondern von dem Zeugen W. aus. Auch stand der Kläger im Zeitpunkt der Tat unter Alkoholeinfluß.

Im Fall F. spricht gegen den Kläger die Tatsache, daß er bereits acht Monate nach seiner Verurteilung vom 2. Oktober 1959 wegen des Falles H. und während des Laufes der Bewährungsfrist erneut straffällig geworden ist. Zugunsten des Klägers spricht aber, daß er nicht von vornherein darauf ausgegangen ist, F. zur Unzucht zu mißbrauchen. Er hat sein Bett zuerst einem älteren verheirateten Mann angeboten. Bei der Tat selbst hat der Kläger wiederum ein geringes Maß an Aktivität entfaltet. Es ist nur ein einziges Mal zur Berührung des Geschlechtsteils des Zeugen gekommen. Als der Zeuge die Hand des Klägers zurückschob, hat dieser keinen Widerstand geleistet. Ebenso hat er seine beiden weiteren Versuche, an den Geschlechtsteil des Zeugen zu kommen, sofort abgebrochen, als der Zeuge seine Hand beiseiteschob. Es ist also nur bei vortastenden Verführungsversuchen geblieben. Der 19 1/2 Jahre alte Zeuge hat hierdurch auch keinen Schaden erlitten. Zudem räumt die Strafkammer ein, daß der Kläger unter Umständen durch den vorherigen Alkoholgenuß leicht beeinflußt gewesen ist. Sie ist daher selbst zu dem Ergebnis gekommen, daß die vom Kläger vorgenommenen unzüchtigen Handlungen "nicht zu den schwersten dieser Art gehören", und hat ihm trotz seiner Vorstrafe mildernde Umstände zugebilligt. Auch das Berufsgericht für die Heilberufe beim Oberlandesgericht Nürnberg hat den Vorfall mit dem Zeugen F. nicht zum Anlaß genommen, dem Kläger die Ausübung des Berufs zu untersagen.

Hinzu kommt, daß das Berufungsgericht ein Entlastungsmoment unberücksichtigt gelassen hat. Der Sachverständige, Bezirksobermedizinalrat Dr. B. von der Heil- und Pflegeanstalt Bayreuth, hat in dem strafgerichtlichen Wiederaufnahmeverfahren nach mehrwöchiger Beobachtung des Klägers in dieser Anstalt ein Gutachten erstattet, das sich mit der Persönlichkeit des Klägers und seiner Lebensgeschichte ausführlich befaßt. Das Gutachten ist zu folgendem Ergebnis gelangt:

"Die Untersuchung und Beobachtung des Verurteilten in der Anstalt hat ergeben, daß bei ihm cardiale und cerebrale Durchblutungsstörungen vorkommen; nach dem EEG kann sogar ein cerebraler Gefäßprozeß nicht ausgeschlossen werden. Der Verdacht auf - wenn auch nicht sehr hochgradige - Folgeerscheinungen einer in früheren Jahren durchgemachten Encephalitis und die Möglichkeit einer damit in Zusammenhang stehenden, sich auf das Triebleben auswirkenden Wesensveränderung hat sich nicht ausräumen lassen. Bei dieser Konstellation läßt sich die Möglichkeit, daß unter dem Einfluß von Alkohol, Übermüdung und Störungen der cerebralen Durchblutung Bewußtseinsstörungen erheblichen Ausmaßes auftreten, während derer es zu sexuellen Entgleisungen kommen könnte, keinesfalls ausschließen. Zur Tatzeit waren nach meiner Überzeugung die Voraussetzungen des § 51 Abs. II StGB mit Sicherheit gegeben; es läßt sich aber nicht ausschließen, daß die Bewußtseinsstörung den Grad der Bewußtlosigkeit erreicht hat, also eines Zustandes, der die Voraussetzungen des § 51 Abs. I StGB erfüllt. Eine endgültige Beurteilung erscheint jedoch erst aufgrund der Beweisaufnahme eines etwaigen Wiederaufnahmeverfahrens möglich.

Die Voraussetzungen des § 42 b StGB möchte ich verneinen; der Verurteilte ist ein kranker Mann; er ist außerdem durch das Strafverfahren und die bereits verbüßte Freiheitsstrafe so stark beeindruckt, daß er sich in Zukunft des Alkoholgenusses enthalten und damit dem Auftreten bedenklicher Situationen wirksam entgegentreten wird."

Dieses Gutachten konnte allerdings dem Wiederaufnahmeantrag des Klägers nicht zum Erfolge verhelfen. Die Strafkammer des Landgerichts hat ihn als unbegründet verworfen. Die sofortige Beschwerde des Klägers wurde durch den Strafsenat des Oberlandesgerichts ebenfalls als unbegründet verworfen. Beide Instanzen haben die tatsächlichen Grundlagen des Urteils vom 24. Januar 1961, insbesondere die Feststellung, daß der Verurteilte nicht zurechnungsunfähig gewesen ist, durch das neue Gutachten nicht als erschüttert angesehen. Die Strafkammer hat auch gegen die Zuverlässigkeit des Gutachtens Bedenken erhoben, weil sich der Sachverständige darin unter Überschreitung seiner Befugnisse mit der Beweiswürdigung auseinandergesetzt habe. Diese Rüge mag hinsichtlich des beanstandeten Teils des Gutachtens berechtigt sein. Jedoch darf nicht übersehen werden, daß das Ergebnis des Sachverständigengutachtens hinsichtlich der Annahme einer verminderten Zurechnungsfähigkeit des Klägers im Augenblick der Tat vom Strafsenat des Oberlandesgerichts gebilligt worden ist, nachdem das Oberlandesgericht ausgeführt hat, daß das Ergebnis des Gutachtens ernstliche und durchgreifende Zweifel an der Feststellung, daß der Kläger nicht zurechnungsunfähig gewesen sei, nicht rechtfertige, fährt es fort:

"Das erkennende Gericht würde nach diesem Gutachten allerdings festgestellt haben, daß der Verurteilte zur Zeit der Tat vermindert zurechnungsfähig (§ 51 Abs. 2 StGB) gewesen ist. Die durch das Gutachten genügend bestätigte neue Tatsache, daß der Verurteilte entgegen der Feststellung des Urteils, er sei voll zurechnungsfähig gewesen, nur vermindert zurechnungsfähig gewesen ist, rechtfertigt die Wiederaufnahme nicht. Denn diese Tatsache könnte nur eine Milderung der Strafe wegen verminderter Zurechnungsfähigkeit herbeiführen; eine Wiederaufnahme zu diesem Zweck ist aber durch § 363 Abs. 2 StPO ausdrücklich ausgeschlossen."

Diese für die Frage der Anwendbarkeit des § 4 Abs. 1 Nr. 3 ZHKG wesentlichen Ausführungen des Oberlandesgerichts hat das Berufungsgericht übergangen. Kann aber zumindest nicht ausgeschlossen werden, daß sich der Kläger im Zeitpunkt der Tat im Zustand einer verminderten Zurechnungsfähigkeit befunden hat, muß die Annahme einer "schweren" Verfehlung noch bedenklicher erscheinen.

Aus allen diesen Erwägungen hält der Senat die Entfernung des Klägers aus seinem Beruf auf Grund des § 4 Abs. 1 Nr. 3 ZHKG nicht für gerechtfertigt. Insbesondere ist der Vorfall, der die Zurücknahme der Bestallung ausgelöst hat, zu wenig gravierend, um daraufhin die bürgerliche Existenz des jetzt 58jährigen Klägers auszulöschen. Die Handhabung des § 4 Abs. 1 Nr. 3 ZHKG setzt - wie oben ausgeführt - eine Verfehlung voraus, die der ganzen Folgenschwere dieser Vorschrift entspricht.

Muß der Begriff der "schweren Verfehlung" aus den obigen Gründen verneint werden, lassen sich die angefochtenen Bescheide auch nicht auf § 4 Abs. 1 Nr. 4 ZHKG stützen. Im übrigen gehören die für die Anwendung des § 4 Abs. 1 Nr. 4 ZHKG in Betracht kommenden Verfehlungen sämtlich der privaten Sphäre des Klägers an. Schlüsse auf eine Unzuverlässigkeit des Klägers zur Ausübung seiner zahnärztlichen Tätigkeit lassen sich aus ihnen nicht ziehen.

Das Berufungsurteil war somit aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 2 VwGO.