Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 25.03.1991, Az.: BVerwG 1 CB 39.90

1.

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Beschwerde in dem Berufungsbeschluß ist als unzulässig zu verwerfen.

Die Zulässigkeit der Beschwerde bestimmt sich gemäß Art. 21 Satz 2, 23 des 4. VwGOÄndG (BGBl. 1990 I S. 2809) nach den bisher geltenden Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung, weil die angegriffene Entscheidung vor dem 1. Januar 1991 zugestellt worden ist. Nach der bisherigen Rechtslage ist aufgrund der abschließenden Regelung des § 152 Abs. 1 VwGO a.F. in den Fällen, in denen die Berufung durch Beschluß nach § 125 Abs. 2 VwGO a.F. als unzulässig verworfen worden ist, die Nichtzulassungsbeschwerde nicht gegeben (st. Rspr., vgl. z.B. BVerwGE 14, 138; Beschlüsse vom 14. September 1978 - BVerwG 8 B 35.78 - Buchholz 310 § 125 VwGO Nr. 4 und vom 10. Februar 1988 - BVerwG 9 B 28.88 - Buchholz a.a.O. Nr. 8). Danach ist im vorliegenden Fall die Nichtzulassungsbeschwerde unstatthaft; denn das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers wegen Fristversäumung nach § 125 Abs. 2 VwGO a.F. durch Beschluß als unzulässig verworfen. Anhaltspunkte dafür, daß das Berufungsgericht über die Berufung fehlerhaft in Gestalt einer nicht rechtsmittelfähigen Entscheidung erkannt hätte und dem Kläger deshalb - möglicherweise - das Rechtsmittel zustände, das bei einer in verfahrensrechtlich korrekter Form ergangenen Entscheidung gegeben wäre, liegen nicht vor. Eine solche Fehlerhaftigkeit folgt insbesondere nicht daraus, daß das Berufungsgericht zugleich über ein Wiedereinsetzungsgesuch des Klägers zu entscheiden hatte; auch unter diesen Umständen war eine Entscheidung im Beschlußwege nämlich durch die Regelung des § 125 Abs. 2 VwGO a.F. gedeckt.

Es besteht auch kein Anlaß, die Beschwerde deshalb ausnahmsweise als außerordentlichen Rechtsbehelf zuzulassen, weil der Kläger die Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt. Dabei kann dahinstehen, ob und inwieweit eine Anhörungsrüge kraft Verfassungsrechts gegenüber unanfechtbaren Entscheidungen durchgreifen kann (vgl. Baumbach/Lauterbach, ZPO, 48. Aufl., Übersicht vor § 567 Anm. 1 C a; Beschluß vom 20. Januar 1984 - BVerwG 9 B 689.81 - Buchholz 402.25 § 33 AsylVfG Nr. 1); denn der beschließende Senat hält die erhobene Rüge auch bei Würdigung der Ausführungen im Ergänzungsschriftsatz des Klägers vom 27. Januar 1991 für unbegründet. Der Kläger hatte ausreichend Gelegenheit, seine Berufung zu begründen. Zwischen der Einlegung seiner Berufung und der Berufungsentscheidung liegen mehr als vierzehn Monate, in denen der Kläger sich wiederholt geäußert und Unterlagen beigebracht hat; es hat auch ein gerichtlicher Erörterungstermin stattgefunden. Aufgrund der Verfügung des Berufungsgerichts vom 26. Juni 1990 (Bl. 157 d.A.) mußte der Kläger damit rechnen, daß nunmehr ohne weitere Fristgewährung Ende Juli 1990 die Sache entschieden werden würde. Entgegen seinem Vortrag ist ihm auch nicht die Möglichkeit für einen Befangenheitsantrag abgeschnitten worden. Es ist kein stichhaltiger Grund ersichtlich, der ihn gehindert hätte, einen solchen Antrag vor Erlaß der Berufungsentscheidung zu stellen und zu begründen (vgl. Senatsbeschluß vom 19. Dezember 1990 in der Parallelsache BVerwG 1 B 141.90).

Ist danach die Nichtzulassungsbeschwerde unstatthaft, ist auch der daran anknüpfende Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist mit zu verwerfen.

2.

Die auf § 133 VwGO a.F. gestützte Revision des Klägers ist ebenfalls unzulässig und daher durch Beschluß zu verwerfen (§ 144 Abs. 1 VwGO). Die zulassungsfreie Verfahrensrevision oder Verfahrensbeschwerde nach § 133 VwGO a.F. ist im Falle des § 125 Abs. 2 VwGO a.F. nicht gegeben (vgl. Beschluß vom 8. November 1962 - BVerwG 8 B 31.62 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 37). Außerdem hat der Kläger einen Verfahrensfehler im Sinne des § 133 VwGO a.F. nicht schlüssig dargelegt; denn das Berufungsgericht durfte gemäß § 125 Abs. 2 VwGO durch Beschluß entscheiden.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, [...].