Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 03.06.1997, Az.: BVerwG 1 C 23/96

I.

Der am 15. September 1976 in Deutschland geborene und hier mit drei Geschwistern bei seinen Eltern aufgewachsene Kläger ist türkischer Staatsangehöriger.

Mit rechtskräftigem Urteil des Amtsgerichts Heidelberg vom 24. September 1992 wurde er wegen im Mai 1992 begangener Straftaten, nämlich gemeinsamer sexueller Nötigung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung und gemeinschaftlich versuchter Vergewaltigung in Tateinheit mit gemeinsamer sexueller Nötigung und vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Jugendstrafe von 2 Jahren und 3 Monaten verurteilt. Nach seiner Festnahme am 1. Juni 1992 befand er sich zunächst in Untersuchungs- und im Anschluß daran im Neckar-Odenwald-Kreis in Strafhaft. Mit amtsgerichtlichem Beschluß vom 9. September 1993 wurde die Vollstreckung des Strafrestes zur Bewährung ausgesetzt. Der Kläger wurde am 27. September 1993 aus der Haft entlassen.

Das Landratsamt wies unter Anordnung der sofortigen Vollziehung den Kläger mit Verfügung vom 12. August 1993 aus, drohte ihm die Abschiebung an und befristete die Wirkungen der Ausweisung auf die Dauer von 5 Jahren ab Ausreise. Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein. Während des Widerspruchsverfahrens wurde er in die Türkei abgeschoben.

Das Regierungspräsidium Karlsruhe wies den Widerspruch mit Bescheid vom 30. Januar 1995 zurück, und zwar im wesentlichen mit der Begründung, daß der Kläger die Voraussetzungen der Regelausweisung erfülle und ein Ausnahmefall, der es ermögliche, von der Ausweisung abzusehen, nicht vorliege.

Die Anfechtungsklage blieb in zwei Rechtszügen ohne Erfolg. Der Verwaltungsgerichtshof hat sein Urteil vom 15. März 1996 (L.S.: InfAuslR 1996, 279) im wesentlichen wie folgt begründet:

Die angefochtene Verfügung sei nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids zu überprüfen und danach nicht zu beanstanden. Rechtsgrundlage der Ausweisung seien die §§ 45 ff. AuslG in der seit dem 1. Dezember 1994 geltenden Fassung. Nach § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG werde ein Ausländer in der Regel ausgewiesen, wenn er, wie der Kläger, wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher Straftaten rechtskräftig zu einer Jugendstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt worden sei. Daß die Vollstreckung des Restes der Jugendstrafe nachträglich gemäß § 88 Abs. 1 JGG zur Bewährung ausgesetzt worden sei, stehe der Anwendung des § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG nicht entgegen. Einen besonderen Ausweisungsschutz nach § 48 Abs. 1 AuslG genieße der Kläger nicht. Das Ausweisungsverbot des § 48 Abs. 2 AuslG greife nicht Platz, weil der Kläger wegen schwerer Straftaten verurteilt worden sei. § 47 Abs. 3 AuslG hindere die Anwendung des § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG und der darin festgelegten Rechtsfolge der Regelausweisung nicht. Der Kläger sei zwar zum Zeitpunkt der Entscheidung der Widerspruchsbehörde noch Heranwachsender, aber nicht im Besitz einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung gewesen. § 47 Abs. 3 Satz 4 AuslG greife nicht ein, weil der Kläger im maßgeblichen Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung nicht mehr minderjährig gewesen sei. Unter den Umständen des Falles könne eine die Regelausweisung hindernde Ausnahme nicht angenommen werden. Die Ausweisung sei auch unter Berücksichtigung des Art. 6 Abs. 1 GG nicht unverhältnismäßig. Sie verstoße schließlich nicht gegen Art. 3 Abs. 3 des Europäischen Niederlassungsabkommens, Art. 14 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats über die Entwicklung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei sowie Art. 8 EMRK.

Der Kläger verfolgt mit der vom Senat zugelassenen Revision sein Anfechtungsbegehren weiter und rügt die Verletzung materiellen Rechts. Bereits die Aussetzung der Restjugendstrafe zur Bewährung stehe der Anwendung des § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG entgegen. Bei Feststellung der Minderjährigeneigenschaft im Sinne des § 47 Abs. 3 Satz 4 AuslG sei auf den Zeitpunkt der Ausweisungsverfügung abzustellen. Außerdem verstoße die Ausweisung gegen das Ausweisungsverbot des § 48 Abs. 2 Satz 1 AuslG und stelle eine unangemessene Härte dar, weil er in Deutschland geboren und aufgewachsen sei.

Das beklagte Land tritt der Revision entgegen.

II.

1. Der Senat konnte trotz Ausbleibens eines Vertreters des Beklagten in der mündlichen Verhandlung über die Revision verhandeln und entscheiden, weil in der Ladung darauf hingewiesen worden ist (§ 102 Abs. 2 VwGO).

2. Die Revision ist begründet. Das Berufungsurteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Die angefochtene Ausweisungsverfügung in der Fassung des Widerspruchsbescheids ist einschließlich der Androhung der Abschiebung rechtswidrig, verletzt den Kläger in seinen Rechten und ist folglich aufzuheben (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

a) Für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung der Ausweisungsverfügung ist nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids maßgebend. Dies gilt auch im Falle einer Änderung der Sach- und Rechtslage während des Widerspruchsverfahrens. Die Ausweisungsverfügung ist damit mangels abweichender Übergangsvorschriften nach den §§ 45 ff. des Ausländergesetzes vom 9. Juli 1990 (BGBl I S. 1354) in der Fassung des Gesetzes vom 28. Oktober 1994 (BGBl I S. 3186) - AuslG - zu beurteilen.

b) Nach § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG wird ein Ausländer in der Regel ausgewiesen, wenn er wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher Straftaten rechtskräftig zu einer Jugendstrafe von mindestens zwei Jahren oder zu einer Freiheitsstrafe verurteilt und die Vollstreckung der Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt worden ist.

Der Kläger ist zu einer Jugendstrafe von 2 Jahren und 3 Monaten verurteilt worden. Unerheblich ist, daß sowohl die Straftat als auch die Verurteilung vor Inkrafttreten der Änderung des § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG am 1. Dezember 1994 liegen (Beschluß vom 13. Februar 1996 - BVerwG 1 B 21.96 - Buchholz 402.240 § 47 AuslG 1990 Nr. 10). Die Aussetzung der Reststrafe zur Bewährung nach § 88 JGG ist keine Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung im Sinne des § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG. Diese Bestimmung meint bei Anwendung des Jugendgerichtsgesetzes eine Aussetzung zur Bewährung im Sinne des § 21 JGG. Für den Fall einer Verurteilung nach allgemeinem Strafrecht hat der Senat bereits entschieden, daß die nachträgliche Aussetzung einer Reststrafe nach § 57 StGB keine Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung im Sinne des § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG ist (Beschluß vom 25. März 1994 - BVerwG 1 B 30.94 - Buchholz 402.240 § 47 AuslG 1990 Nr. 4). Für die Jugendstrafe gilt nichts anderes, da die Voraussetzungen des § 88 JGG denjenigen des § 57 StGB entsprechen. Der Revision ist zwar einzuräumen, daß bei diesem Verständnis die Vorschrift nur auf den Fall einer genau zweijährigen Jugendstrafe mit Bewährung anzuwenden ist, weil eine Jugendstrafe über zwei Jahre nach § 21 Abs. 2 JGG nicht zur Bewährung ausgesetzt wird. Es ist aber zu berücksichtigen, daß § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG auch für Freiheitsstrafen ohne Begrenzung auf eine Mindeststrafe gilt, so daß ein weitergehender Anwendungsbereich der Vorschrift bleibt.

c) Gemäß § 47 Abs. 3 Satz 4 AuslG findet § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG auf minderjährige Ausländer keine Anwendung. Bei Prüfung der Minderjährigeneigenschaft im Sinne dieser Vorschrift ist auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Ausweisungsverfügung abzustellen.

Die Vorschrift dient dem besonderen Schutzbedürfnis des Minderjährigen sowie der Eltern-Kind-Beziehung. Ihre Voraussetzungen müssen deshalb im Zeitpunkt der Behördenentscheidung vorliegen. Das hat der Senat für den Anwendungsbereich des § 48 Abs. 2 AuslG bereits entschieden (Urteil vom 19. November 1996 - BVerwG 1 C 25.94 - InfAuslR 1997, 152 (153)). Für die Regelung des § 47 Abs. 3 Satz 4 AuslG kann angesichts des gleichen gesetzgeberischen Zieles nichts anderes gelten. Dabei ist zu berücksichtigen, daß § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG an die Verurteilung zu einer Jugendstrafe und nicht an das Alter bei der Tat anknüpft. Die Verurteilung wird nicht selten erst erfolgen, wenn der Betroffene das für die Anwendung des Jugendgerichtsgesetzes maßgebende Alter bei der Tat bereits überschritten hat. Knüpft der Ausweisungstatbestand allein an die Verurteilung zur Jugendstrafe an, muß auch für den ausländerrechtlichen Minderjährigenschutz das Alter bei der Ausweisung maßgebend sein. Dabei ist im Interesse der Wirksamkeit des Minderjährigenschutzes auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Ausgangsbescheids abzustellen. Eine andere Auffassung führte zu dem nicht sachgerechten Ergebnis, daß durch das oft längere Zeit in Anspruch nehmende Widerspruchsverfahren der dem Minderjährigen zukommende Schutz entfallen könnte. Insbesondere könnte eine mit Rücksicht auf die Minderjährigkeit rechtlich fehlerhafte Ausweisung für den Ausländer zum Verlust des Minderjährigenschutzes führen, weil er zur Abwendung der fehlerhaften Ausweisung Widerspruch einlegen muß und während des Widerspruchsverfahrens volljährig werden kann. Hätte etwa die Behörde bei zutreffender Anwendung des Gesetzes, namentlich bei pflichtgemäßer Ermessensausübung, wegen der Minderjährigkeit des Ausländers von der Ausweisung abgesehen oder absehen müssen, könnte demnach als Folge ihres rechtswidrigen Handelns die Ausweisung nunmehr rechtlich möglich werden. Hat jedoch die Behörde wegen der Minderjährigkeit von der Ausweisung abgesehen, verbleibt es auch dann dabei, wenn der Ausländer volljährig wird. Bei unveränderter Sachlage ist nicht etwa nach Eintritt der Volljährigkeit eine neue vom Minderjährigenschutz freie Ausweisungsentscheidung zu treffen. Daraus folgt, daß der Minderjährigenschutz nicht dadurch entfallen kann, daß der Ausländer gegen eine fehlerhafte Entscheidung das Widerspruchsverfahren betreibt und während des Verfahrens volljährig wird.

d) Bei Wirksamwerden der Ausweisungsverfügung war der Kläger noch Minderjähriger. Die Widerspruchsbehörde durfte daher gemäß § 47 Abs. 3 Satz 4 AuslG die Vorschrift des § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG nicht zur Rechtfertigung der Ausweisung des Klägers heranziehen. Da § 48 Abs. 2 Satz 1 AuslG die Ausweisung nicht ausschließt, weil der Kläger wegen schwerer Straftaten rechtskräftig verurteilt worden ist, hätte die Widerspruchsbehörde vielmehr prüfen müssen, ob sie die Ausweisung nach Maßgabe des § 45 AuslG i.V.m. § 46 Nr. 2 AuslG nach Ermessen verfügen wollte. Sie ist aber von einem Regelfall im Sinne des § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG und damit von einer rechtlich gebundenen Entscheidung (vgl. dazu Urteil vom 19. November 1996, a.a.O., S. 156) ausgegangen und hat keine Ermessenserwägungen angestellt, insbesondere nicht die Ermessenserwägungen der Ausgangsbehörde aufgegriffen (vgl. zur hilfsweisen Ermessensausübung für den Fall einer Ausnahme Urteil vom 19. November 1996, a.a.O., S. 155). Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle ist der Verwaltungsakt in der Gestalt des Widerspruchsbescheids (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO; vgl. z.B. Beschluß vom 26. Februar 1987 - BVerwG 4 B 24.87 - Buchholz 310 § 68 VwGO Nr. 29; Urteil vom 19. Dezember 1995 - BVerwG 1 C 3.93 - BVerwGE 100, 187 (198 f.) [BVerwG 19.12.1995 - 1 C 3/93]). Fehlt es im Widerspruchsbescheid an erforderlichen Ermessenserwägungen über die Ausweisung nach §§ 45, 46 AuslG, erweist sich die angefochtene Verfügung einschließlich der als Nebenentscheidung ergangenen Androhung der Abschiebung als rechtswidrig und ist zusammen mit dem Widerspruchsbescheid aufzuheben.

e) Ein anderes Ergebnis ergäbe sich auch dann nicht, wenn bei Anwendung des § 47 Abs. 3 Satz 4 AuslG auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung der Widerspruchsbehörde abgestellt würde. Dann wäre zwar § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG grundsätzlich anwendbar. Die lange und durch nichts gerechtfertigte Dauer des Widerspruchsverfahrens, die bei diesem Ansatz zum Verlust des Minderjährigenschutzes geführt hätte, wäre aber in anderer Weise zu berücksichtigen, sei es durch Annahme einer Ausnahme von der Regel des § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG, sei es durch Anwendung des Grundsatzes, daß es einer Behörde regelmäßig verwehrt ist, eine günstige Rechtsposition des Betroffenen durch unangemessene Verfahrensdauer zu beseitigen (vgl. auch Vormeier in: GK-AuslR, § 47 AuslG Rn. 92, § 48 AuslG Rn. 86 jeweils m.w.N.). Diese Erwägungen können übrigens auch eingreifen, wenn bereits die Ausgangsbehörde das Ausweisungsverfahren mit den dargelegten für den Ausländer ungünstigen Rechtsfolgen verzögert.

3. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO.

Meyer

Gielen

Mallmann

Hahn

Groepper