I.

An der ... werden zur Verbesserung der akademischen Lehre insbesondere im Bereich der Massenfächer studentische und akademische Tutoren für den Unterricht in kleinen Arbeitsgruppen eingesetzt. Sie stehen unter der fachlichen Verantwortung und Leitung eines Hochschullehrers. Studentische Tutoren sind fachlich qualifizierte Studenten, die in dem betreffenden Fach eine Vor- oder Zwischenprüfung abgelegt oder vergleichbare Studienleistungen erbracht haben. Akademische Tutoren sind Personen, die eine Erste Staatsprüfung oder eine akademische Abschlußprüfung in dem betreffenden Fach abgelegt haben.

Zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten besteht Streit darüber, ob die Tutoren dem Hessischen Personalvertretungsgesetz (HPVG) unterliegen und demgemäß der Antragsteller in ihren Personalangelegenheiten mitzubestimmen hat.

Der Antragsteller hat ein Beschlußverfahren eingeleitet und beantragt,

Zur Begründung hat er vorgetragen: Außer den in § 3 Abs. 2 HPVG genannten Gruppen der Beamten, Angestellten und Arbeiter bildeten gemäß § 81 Abs. 2 HPVG die wissenschaftlichen Bediensteten an einer Hochschule des Landes eine weitere Gruppe. Es liege nahe, die Tutoren dieser besonderen Gruppe der wissenschaftlichen Bediensteten zuzurechnen. Die vom Hessischen Kultusminister vertretene Auffassung, daß die Tutoren überhaupt keine Bediensteten im Sinne des Personalvertretungsgesetzes seien, widerspreche der Gesetzessystematik und finde auch im Gesetz keine Anhaltspunkte. Es entspreche dem Prinzip des kollektiven Schutzes von Arbeitnehmern, daß keine Gruppe schutzlos den Interessen des Arbeitgebers ausgesetzt sei.

Sachlich gerechtfertigter erscheine es jedoch, die Tutoren der Gruppe der Angestellten zuzurechnen. Sie übten eine nichtselbständige Tätigkeit aus. Außerdem würden sie aufgrund eines Arbeitsvertrages eingestellt. Sie erhielten Urlaub nach dem Bundesurlaubsgesetz. Ihre Vergütung erfolge auf der Grundlage der Vergütung wissenschaftlicher Hilfskräfte. Sie unterlägen der Lohnsteuer- und Sozialversicherungspflicht. Nach dem Musterarbeitsvertrag fände die Bestimmung des § 5 des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT) über die Annahme von Belohnungen und Geschenken sowie über die Schadenshaftung Anwendung. Der Hauptpersonalrat sei auch an dem Erlaß der Tutorenordnung, die die Beschäftigungsverhältnisse der Tutoren regele, beteiligt worden.

Der Beteiligte hat die

Zurückweisung des Antrages

begehrt und vorgetragen: Tutoren gehörten nicht zu den wissenschaftlichen Bediensteten im Sinne des § 81 Abs. 2 HPVG. Das ergebe sich bereits aus der Regelung des Hessischen Universitätsgesetzes (HUG). Nach § 45 Abs. 2 Satz 5 HUG sei grundsätzlich Einstellungsvoraussetzung für wissenschaftliche Mitarbeiter ein abgeschlossenes Studium an einer wissenschaftlichen Hochschule. Diese Voraussetzung erfüllten die studentischen Tutoren nicht. Die Tutoren könnten auch nicht der Gruppe der Angestellten zugerechnet werden. Sie übernähmen keine Angestelltenaufgaben. Sie hätten vielmehr eine besondere hochschulreformerische Aufgabe und eine Sonderstellung im Bereich der Lehre. Damit entfalle eine typische Bedienstetenstellung. Es handele sich vielmehr um ein Beschäftigungsverhältnis sui generis, das nicht mit einer der durch das Personalvertretungsgesetz geschaffenen Bedienstetengruppen vergleichbar sei.

Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag des Antragstellers entsprochen.

Gegen diesen Beschluß haben der Beteiligte und der im ersten Rechtszug hinzugezogene Hessische Kultusminister Beschwerde eingelegt.

Der Beteiligte hat beantragt,

Der Hessische Kultusminister hat beantragt,

Der Verwaltungsgerichtshof hat auf die Beschwerden des Beteiligten und des Hessischen Kultusministers den Beschluß des Verwaltungsgerichts aufgehoben, soweit er feststellt, daß dem Antragsteller in den Personalangelegenheiten der studentischen Tutoren, die ihre Tätigkeit an der Hochschule ausüben, an der sie immatrikuliert sind, ein Mitbestimmungsrecht zusteht. Den Antrag hat er insoweit zurückgewiesen. Im übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof die Beschwerden des Beteiligten und des Hessischen Kultusministers zurückgewiesen.

Zur Begründung hat er im wesentlichen ausgeführt: Die Frage, ob dem Personalrat in Personangelegenheiten der studentischen Tutoren ein Mitbestimmungsrecht zustehe, sei durch die Änderung des Personalvertretungsgesetzes weitgehend geklärt worden. Nach § 3 Abs. 3 Nr. 1 der jetzt geltenden Fassung des Hessischen Personalvertretungsgesetzes (HPVG n.F.) seien Personen, die an der Hochschule, an der sie immatrikuliert seien, eine Beschäftigung ausübten, keine Beschäftigten im Sinne dieses Gesetzes. Da die weitaus überwiegende Zahl der studentischen Tutoren ihre Tätigkeit an der Universität ausübten, an der sie immatrikuliert seien, scheide bei ihnen eine Mitbestimmung aus.

Die Beschwerden seien jedoch hinsichtlich der studentischen Tutoren unbegründet, die ihre Beschäftigung an einer anderen Hochschule ausübten als an der, an der sie immatrikuliert seien. Ebensowenig gelte § 3 Abs. 3 Nr. 1 HPVG n.F. für die akademischen Tutoren. Für diese beiden Gruppen von Tutoren gelte § 81 Abs. 2 HPVG auch nicht. Daraus sei aber nicht der Schluß zu ziehen, daß das Personalvertretungsrecht auf sie keine Anwendung finde. Sie seien vielmehr nach der von ihnen ausgeübten Tätigkeit und den vertraglichen Vereinbarungen Angestellte im Sinne des § 5 HPVG. Es handele sich nicht, wie der Beteiligte und der Hessische Kultusminister meinten, um ein Beschäftigungsverhältnis sui generis. Daß sie unter der Verantwortung eines Hochschullehrers tätig seien, lasse nicht die Folgerung zu, das Grundrecht der Lehr- und Wissenschaftsfreiheit müsse dazu führen, sie wie die Professoren von den Vorschriften des Personalvertretungsgesetzes auszunehmen. Das würde dem erkennbaren Willen des Gesetzes zuwiderlaufen und dem Grundrecht aus Art. 5 Abs. 3 GG eine Bedeutung beimessen, die ihm mit Rücksicht auf andere Verfassungsprinzipien nicht zukomme. Schließlich könnten sich die Beteiligten auch nicht auf den Gesichtspunkt der "Uberparität" berufen, weil die in der Neufassung des Personalvertretungsgesetzes getroffene Entscheidung des Gesetzgebers nicht übersehen werden könne, von einer Aufnahme der studentischen, nicht an der Universität immatrikulierten Tutoren und der akademischen Tutoren in den Ausnahmekatalog des § 3 Abs. 3 Nr. 1 HPVG abzusehen. Daraus könne nur geschlossen werden, daß diese Tutorengruppe des personalvertretungsrechtlichen Schutzes bedürfe. Von einer "Überparität" im dienstrechtlichen Bereich könne keine Rede sein.

Der Beteiligte hat die vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt, mit der er beantragt,

Er rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Der Antragsteller beantragt,

hilfsweise,

II.

Die Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg. Der angefochtene Beschluß hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.

Der Senat hat vorab durch einen in der mündlichen Verhandlung verkündeten Beschluß dem Beteiligten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde gewährt, weil diese Versäumnis auf eine ungewöhnlich lange, vom Beteiligten nicht zu vertretende Postbeförderung zurückzuführen ist.

Der Senat hat den Hessischen Kultusminister, der in den unteren Instanzen als Beteiligter am Verfahren teilgenommen hat, nicht mehr hinzugezogen und ihm eine entsprechende Mitteilung zukommen lassen. Der Hessische Kultusminister besitzt nämlich keine Beteiligtenstellung. Die Frage, ob eine Person oder Stelle am Beschlußverfahren beteiligt ist, muß in jedem Stadium des Verfahrens auch ohne Rüge von Amts wegen geprüft werden (siehe dazu Beschluß des Senats vom 15. Dezember 1978 - BVerwG 6 P 13.78 - [Buchholz 238.3 A § 76 BPersVG Nr. 1]). Nach § 83 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes (ArbGG) vom 3. September 1953 (BGBl. I S. 1267), der dem § 83 Abs. 3 ArbGG in der Fassung vom 2. Juli 1979 (BGBl. I S. 853) entspricht, sind am Beschlußverfahren diejenigen Personen und Stellen beteiligt, die durch die begehrte Entscheidung unmittelbar in einer ihnen personalvertretungsrechtlich eingeräumten Position berührt werden. Die Beteiligtenbefugnis ergibt sich aus dem materiellen Personalvertretungsrecht. Sie entsteht kraft Gesetzes und ist unabhängig davon, ob das Gericht diese Person oder Stelle zum Verfahren hinzuzieht oder nicht. Die Zuziehung einer Person oder Stelle durch das Gericht vermag als solche eine Beteiligtenstellung nicht zu begründen.

Durch die im vorliegenden Verfahren begehrte Entscheidung wird unmittelbar der Beteiligte als der dem Antragsteller zugeordnete Dienststellenleiter berührt, dem gegenüber das Mitbestimmungsrecht an den im Antrag bezeichneten Maßnahmen beansprucht wird. Der Hessische Kultusminister wird dagegen lediglich mittelbar berührt, weil er bei Bestehen eines Mitbestimmungsrechts im Einigungsverfahren nach § 60 a des Hessischen Personalvertretungsgesetzes (HPVG) in der Fassung vom 2. Januar 1979 (GVBl. I S. 2) mit Angelegenheiten der Tutoren befaßt werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof hätte daher die vom Hessischen Kultusminister eingelegte Beschwerde verwerfen müssen. Da jedoch der Antragsteller keine Rechtsbeschwerde eingelegt hat, kann der von Amts wegen zu beachtende Verfahrensfehler nicht zu einer Abänderung des zweitinstanzlichen Beschlusses, sondern nur dazu führen, daß der Hessische Kultusminister mangels Beteiligtenbefugnis nicht mehr zu dem Verfahren hinzugezogen wird.

In der Sache selbst ist dem Verwaltungsgerichtshof zuzustimmen. Dem Antragsteller steht in den Personalangelegenheiten der studentischen Tutoren, soweit sie an einer anderen Hochschule immatrikuliert sind, und in den Personalangelegenheiten der akademischen Tutoren ein Mitbestimmungsrecht nach § 64 HPVG zu. Diese Tutoren sind Angestellte nach § 5 HPVG. Sie gehören nicht zu der Gruppe der wissenschaftlichen Bediensteten im Sinne des § 81 Abs. 2 HPVG.

Der Auffassung des Beteiligten, die Tutoren seien keine Beschäftigten im Sinne des Hessischen Personalvertretungsgesetzes, weil sie in einem Beschäftigungsverhältnis sui generis stünden, das keine für das Personalvertretungsrecht typische Beschäftigtenstellung schaffe, folgt der Senat nicht. Das Argument, sie hätten eine besondere hochschulreformerische Aufgabe wahrzunehmen und sie nähmen eine Sonderstellung im Bereich der Lehre ein, kann nicht zu dieser rechtlichen Beurteilung führen. Es trifft zwar zu, daß die Tutoren eine Einrichtung der Hochschulreform sind. Das allein räumt ihnen aber keine Sonderstellung ein. Sie leisten vielmehr eine Tätigkeit, nämlich eine Unterrichtstätigkeit, die in dieser Form im Zuge der Hochschulreform eingeführt worden ist. Das Erbringen dieser Leistung kann durchaus Gegenstand eines Arbeitsvertrages als Angestellter sein.

Auch aus der Entstehungsgeschichte des § 3 Abs. 3 Nr. 1 HPVG ergibt sich, daß die Tutoren grundsätzlich unter die Geltung des Hessischen Personalvertretungsgesetzes fallen. Nach dieser Vorschrift gelten nicht als Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes Personen, die an der Hochschule, an der sie als Studenten immatrikuliert sind, eine Beschäftigung ausüben. Die Vorschrift ist durch § 86 Nr. 1 des Hessischen Hochschulgesetzes (Hochschulgesetz - HHG -) vom 6. Juni 1978 (GVBl. I S. 319) in das Hessische Personalvertretungsgesetz unter Änderung des § 3 Abs. 3 eingefügt worden. Die Begründung des Hochschulgesetzentwurfes (Hessischer Landtag, Drucks. 8/5749 S. 79) sagt dazu, daß die Wahrnehmung der Interessen der Studenten durch ihre Vertreter in den Kollegialorganen der Studentenschaft und der Hochschule erfolge. Soweit sie in wissenschaftlichen Betriebseinheiten eine Hilfstätigkeit ausübten, würden ihre Interessen zusätzlich durch mindestens einen studentischen Vertreter im Direktorium der Betriebseinheit wahrgenommen, so daß für eine Vertretung durch den Personalrat kein Bedürfnis bestehe. Nichtstudentische Tutoren mit oder ohne Abschluß fielen dagegen ohne Einschränkung - unter das Personalvertretungsgesetz. Aus dieser Begründung sowie aus der Fassung der Vorschrift geht hervor, daß der Gesetzgeber die Tutoren als Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes ansieht und sie von seiner Regelung nur insoweit ausgenommen hat, als dies ausdrücklich bestimmt ist.

Die von der Geltung des Gesetzes nicht ausgenommenen Tutoren sind Angestellte nach § 5 HPVG. Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits im Zusammenhang mit der Wahlberechtigung von Tutoren ihre Rechtsstellung geprüft und sie als Angestellte angesehen. Zur Begründung hat es im Beschluß vom 15. März 1968 - BVerwG 7 P 3.67 - (PersV 1968, 161 = Buchholz 238.32 § 7 PersVG Berlin Nr. 1) ausgeführt, ihre Aufgabe bestehe in der Unterstützung des wissenschaftlichen Lehrbetriebes und damit in einer geistigen Tätigkeit. Auch für den vorliegenden Fall kann nichts anderes gelten.

Nach Nr. 13 der Hessischen Tutorenordnung (Erlaß vom 6. Februar 1974 - Amtsblatt des Hessischen Kultusministers 1974 S. 372) werden studentische Tutoren aufgrund eines Arbeitsvertrages in der Regel für die Vorlesungszeit eines Semesters zuzüglich der Vorbereitungszeit nach Nr. 17 Abs. 3 der Tutorenordnung, höchstens insgesamt für vier Semester, beschäftigt. Der Arbeitsvertrag für akademische Tutoren ist in der Regel auf ein Jahr zu befristen. Mit einer Person können Verträge bis zu einer Gesamtzeit von drei Jahren abgeschlossen werden (Nr. 14 Abs. 1 Tutorenordnung). Nach dem der Tutorenordnung beigefügten Muster des Arbeitsvertrages wird die Vergütung bei einer durch Unfall oder Krankheit verursachten Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende der sechsten Woche der Arbeitsunfähigkeit weitergezahlt. Außerdem unterliegt die Vergütung der Lohnsteuer- und Sozialversicherungspflicht. Der Tutor erhält Erholungsurlaub nach dem Bundesurlaubsgesetz. Für die Erteilung einer Dienstbefreiung gilt § 16 der Urlaubsordnung für Beamte im Lande Hessen. Zwar findet der Bundes-Angestelltentarifvertrag keine Anwendung; vielmehr gelten ergänzend die allgemeinen Vorschriften des Arbeitsrechts über den Dienstvertrag. Schließlich ist in § 6 des Vertragsmusters die Kündigung des Vertrages und die dabei einzuhaltende Frist geregelt; auch kann aus wichtigem Grunde fristlos gekündigt werden. Damit sind alle Merkmale eines Arbeitsvertrages für einen Angestellten erfüllt, so daß bei einem nicht durch § 3 Abs. 3 Nr. 1 HPVG von der Geltung dieses Gesetzes ausgenommenen Tutor die Voraussetzungen des § 5 HPVG gegeben sind und er damit zur Gruppe der Angestellten gehört.

Selbst wenn die Auffassung des Beteiligten, die Tutoren stünden in einem Beschäftigungsverhältnis sui generis, richtig wäre, würde das die Anwendung des Personalvertretungsrechts nicht ausschließen. Nach der rechtlichen Ausgestaltung, wie sie sich aus dem Muster des Arbeitsvertrages im Anhang der Tutorenordnung ergibt, müßten sie, da sie wegen ihrer Abhängigkeit eines kollektiven Schutzes bedürftig sind, den Angestellten personalvertretungsrechtlich gleichgestellt werden (sogenannte arbeitnehmerähnliche Personen).

Die Tutoren können nicht, wie der Verwaltungsgerichtshof zutreffend ausgeführt hat, der Gruppe der wissenschaftlichen Bediensteten nach § 81 Abs. 2 HPVG zugerechnet werden. Nach dieser Vorschrift gilt § 3 Abs. 2 HPVG für wissenschaftliche Bedienstete an einer Hochschule des Landes (Hochschulassistenten, wissenschaftliche und künstlerische Mitarbeiter, Lehrkräfte für besondere Aufgaben) nicht. Sie bilden neben den in § 3 Abs. 2 HPVG genannten Gruppen eine weitere Gruppe. Daß die Tutoren nicht zu den wissenschaftlichen Bediensteten im Sinne dieser Vorschrift gehören, ergibt sich aus dem Klammerzusatz, der ersichtlich den Kreis der wissenschaftlichen Bediensteten abschließend bestimmen will. Er führt nämlich die in § 4 Abs. 1 unter den Nummern 3, 5 und 6 des Gesetzes über die Universitäten des Landes Hessen (Universitätsgesetz - HUG -) vom 6. Juni 1978 (GVBl. I S. 348) genannten Mitglieder der Universität auf. Daraus ist zu folgern, daß es sich nicht um eine beispielhafte Aufführung von wissenschaftlichen Bediensteten, sondern um ihre genaue Bestimmung anhand der Regelung des Universitätsgesetzes handelt. Die Hochschulassistenten sind hinsichtlich ihrer Stellung in der Universität, insbesondere in bezug auf ihre Aufgaben, in § 41 HUG, die wissenschaftlichen und künstlerischen Mitglieder in § 45 HUG und die Lehrkräfte für besondere Aufgaben in § 48 HUG beschrieben. Tutoren, die ebenfalls hinsichtlich ihrer Tätigkeit in § 49 HUG Erwähnung finden und nach § 5 Abs. 1 Nr. 7 HUG Angehörige der Universität sind, werden hingegen in § 81 Abs. 2 HPVG nicht erwähnt. Das kann in Verbindung mit der im ursprünglichen Entwurf für ein Sechstes Gesetz zur Änderung des Hessischen Personalvertretungsgesetzes (Hessischer Landtag, Drucks. 8/6077 S. 20) vorgesehenen Einbeziehung der akademischen Tutoren in die Regelung des § 81 Abs. 2 HPVG nur dahin ausgelegt werden, daß der Gesetzgeber bewußt davon abgesehen hat, diese Personengruppe in die Sonderregelung aufzunehmen. Das mag vor allem seinen Grund darin haben, daß die Tutoren wegen ihrer bloßen Hilfstätigkeit mit den in § 81 Abs. 2 HPVG genannten wissenschaftlichen Bediensteten nicht vergleichbar sind.

Der Gesetzgeber hat auch nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG dadurch verstoßen, daß er nicht alle Tutoren aus der Geltung des Hessischen Personalvertretunsgesetzes herausgenommen oder die unter der Geltung des Gesetzes verbliebenen Tutoren nicht der Gruppe der wissenschaftlichen Bediensteten im Sinne des § 81 Abs. 2 HPVG zugeteilt hat.

Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als Willkürverbot aufzufassen. Dieses Verbot ist verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder sonstwie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder die Gleichbehandlung nicht finden läßt, kurzum, wenn die Bestimmung als willkürlich bezeichnet werden muß (BVerfGE 1, 14 [52]; 40, 115 ff.). Bei der Anwendung des Gleichheitssatzes ist stets zu fragen, ob die sich benachteiligt fühlende Person oder Personengruppe durch die als gleichheitswidrig angegriffene Vorschrift ohne sachlich vertretbaren, d.h. ohne rechtlich zureichenden Grund - also willkürlich - schlechter gestellt wird als eine andere Personengruppe, die man ihr als vergleichbar gegenüberstellt (BVerfGE 22, 387 [415]).

Ausschlaggebend für die Herausnahme der studentischen Tutoren, die ihre Tätigkeit an der Universität ausüben, an der sie immatrikuliert sind, war für den Gesetzgeber die bereits vorhandene Vertretung dieser Personengruppe in den Kollegialorganen der Studentenschaft und der Hochschule sowie in den Direktorien der Wissenschaftseinheiten, an der sie eine Hilfstätigkeit ausüben. Das trifft auf die nicht erfaßte Gruppe der Tutoren, die an anderen Universitäten immatrikuliert sind oder - wie die akademischen Tutoren - ihr Studium beendet haben, nicht zu. Unter Beachtung dieser für den Gesetzgeber maßgebenden Überlegungen kann die Regelung nicht als willkürlich bezeichnet werden.

Ebenso sind von der Sache her einleuchtende und vernünftige Gründe dafür gegeben, die unter der Geltung des Hessischen Personalvertretungsgesetzes verbliebenen Tutoren nicht in die Regelung des § 81 Abs. 2 HPVG einzubeziehen. Zwischen den im einzelnen in dieser Vorschrift aufgezählten wissenschaftlichen Bediensteten und den Tutoren bestehen nicht zu vernachlässigende Unterschiede, die eine andere Behandlung - hier: als Mitglieder der Angestelltengruppe, also zusammen mit nichtwissenschaftlichem Personal - rechtfertigen. Die Tutoren üben nämlich eine Hilfstätigkeit aus, die nur nebenberuflich wahrgenommen wird. Außer dieser Tutorentätigkeit dürfen sie - ohne Genehmigung - keine weitere Verpflichtung als die ordnungsgemäße Fortsetzung der eigenen Ausbildung, der eigenen wissenschaftlichen Arbeit oder Promotion haben. Es ist insbesondere unzulässig, dem Tutor zusätzlich einen Lehrauftrag zu geben (Nr. 15 Abs. 1 der Tutorenordnung). Damit unterscheiden sie sich in wesentlichen Punkten von den wissenschaftlichen Bediensteten, die nicht - wie die Tutoren nebenberuflich, zeitlich hinsichtlich der Stundenzahl und der Vertragsdauer begrenzt - unter Anleitung und Aufsicht eines Professors oder Hochschulassistenten tätig sind. Auch unterscheiden sie sich hinsichtlich der wissenschaftlichen Qualifikation, so daß genügend sachlich gerechtfertigte Gründe dafür bestehen, sie nicht in die Regelung des § 81 Abs. 2 HPVG einzubeziehen.

Daß die Tutoren als Angehörige der Angestelltengruppe uneingeschränkt in ihren Personalangelegenheiten der Mitbestimmung des Personalrats unterliegen, verstößt nicht gegen Art. 5 Abs. 3 GG. Sie können sich aufgrund ihrer Tätigkeit nicht auf das Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit berufen. Zum Begriff der Wissenschaft gehört unabdingbar die spezifische wissenschaftliche Eigenverantwortung (siehe Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Stand September 1980, Art. 5 Abs. III Rdnr. 99). Das Kriterium der Eigenverantwortung entscheidet darüber, ob und gegebenenfalls wann wissenschaftliche Hilfsdienste als eigenständige wissenschaftliche Betätigung anzusehen sind. Bei den Tutoren fehlt es jedoch an der wissenschaftlichen Eigenverantwortung. Das ergibt sich aus § 49 Abs. 1 Satz 2 HUG. Danach stehen sie unter der fachlichen Verantwortung eines Professors oder Hochschulassistenten. Sie bieten auch keine eigene wissenschaftliche Leistung, weil sie nur das Studium der Studenten und studentischen Gruppen unterstützen und dabei lediglich bereits dargebotenen Stoff vortragen, mit den Betreuten durcharbeiten und vertiefen. Ihre Tätigkeit ist nicht "Lehre" im Sinne des Art. 5 Abs. 3 GG. Wissenschaftliche Lehre umfaßt nicht jede im Universitätsbereich stattfindende Lehrveranstaltung, sondern nur solche Lehrveranstaltungen, die von einer auf dem fraglichen Fachgebiet ausgewiesenen, auch als Forscher tätigen Lehrperson abgehalten werden. Wissenschaftliche Lehrveranstaltungen liegen dagegen nicht vor, wenn sie von weisungsmäßig abhängigen, d.h. wissenschaftlich nicht eigenverantwortlichen Personen durchgeführt werden. Das ist bei den Tutoren der Fall, weil es sich um Arbeitsgemeinschaften handelt, die die Lehrveranstaltungen von Hochschullehrern begleiten.

Die Mitbestimmung des Personalrats in Personalangelegenheiten der Tutoren ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil dadurch das Grundrecht des Professors oder wissenschaftlichen Assistenten nach Art. 5 Abs. 3 GG verletzt werden könnte. Die Stellung des Organs, das nach dem Hochschulrecht den Tutor bestellt und die Wahl des Hochschullehrers darüber, wer unter seiner fachlichen Verantwortung Studenten und studentische Arbeitsgruppen in ihrem Studium unterstützen soll, wird durch die Mitbestimmung des Personalrats nicht in ihrem wesentlichen Gehalt berührt. Der Personalrat kann sich allerdings im Rahmen seiner Mitbestimmung gegen einen bestimmten Kandidaten aussprechen und damit - möglicherweise in dem sich bei Nichteinigung anschließenden Einigungsverfahren - die Einstellung dieses Kandidaten als Tutor verhindern. Indessen ist dies nicht unbeschränkt möglich, sondern nur, soweit sich der Personalrat innerhalb der ihm zugewiesenen Aufgaben hält und aus ihnen beachtenswerte Gründe gegen die beabsichtigte Maßnahme, die seiner Zustimmung bedarf, herleiten und damit seine Entscheidung sachlich rechtfertigen kann. Zwar kennt das Hessische Personalvertretungsrecht nicht eine Beschränkung der Gründe, die den Personalrat zur Verweigerung seiner Zustimmung berechtigen, wie dies in § 77 Abs. 2 BPersVG und in verschiedenen anderen Landespersonalvertretungsgesetzen geregelt ist. Indessen bedeutet dies nicht, daß der Personalrat aus allen möglichen Gründen und vielleicht sogar ohne Angabe von Gründen seine Zustimmung verweigern kann. Das letztere schließt schon §.60 Abs. 2 Satz 4 Halbs. 2 HPVG aus, der eine schriftliche Begründung der Zustimmungsverweigerung verlangt. Das erstere findet seine Grenze in der Aufgabenstellung der Personalvertretung. Sie geht dahin, als Repräsentant der Beschäftigten deren Beteiligung an der Regelung des Dienstes und der Dienst- und Arbeitsverhältnisse zu verwirklichen und die Interessen dieser Beschäftigten zu vertreten, soweit diese von der Tätigkeit in der Dienststelle berührt werden (siehe hierzu auch BVerfGE 28, 314 [BVerfG 26.05.1970 - 2 BvR 311/67] [322]; ähnlich auch BVerfGE 19, 303 [312]).

Der Personalrat hat im Rahmen dieser Aufgabenstellung die Pflicht, jeder von unsachlichen Gründen getragenen beteiligungspflichtigen Maßnahme entgegenzutreten und ihre Durchführung zu verhindern. Er kann dabei aber nicht in Gebiete vordringen, die ihm von der Natur der Sache her verschlossen sind und für die er keine Verantwortung - hier insbesondere als Verantwortung gegenüber seinen Wählern gemeint - tragen kann. Im vorliegenden Fall bedeutet das, daß er die wissenschaftliche oder sonstige fachliche Qualifikation des von dem zuständigen Gremium ausgewählten Tutors nicht selbst prüfen und in einem anderen Sinn beurteilen kann. Diese Aufgabe ist nach § 49 Abs. 1 Satz 3 HUG ausschließlich dem Fachbereich übertragen.

Der Fachbereichsrat, der nach § 24 Abs. 1 Satz 1 HUG in allen Angelegenheiten des Fachbereichs zuständig ist, für die nicht die Zuständigkeit des Dekans oder eine andere Zuständigkeit gesetzlich bestimmt ist - das ist in § 49 Abs. 1 Satz 3 HUG nicht der Fall -, hat nach § 22 Abs. 1 und 6 HUG die Verantwortung dafür, daß hinreichend qualifiziertes und den jeweiligen Anforderungen der Lehrveranstaltung gerecht werdendes Personal ausgewählt wird. Hier zeigt sich deutlich die Trennung der Aufgaben zwischen den Organen der Universität und ihrer Fachbereiche und Betriebseinheiten einerseits und der Personalvertretungen andererseits. Die wissenschaftliche Verantwortung für den Universitätsbetrieb, der auch die Auswahl des mit den Aufgaben der Universität als Wissenschaftsbetrieb zu betreuenden Personals umfaßt, fällt allein in die Zuständigkeit des jeweils für zuständig erklärten Organs, während die allgemeinen und sozialen Belange, die in den allgemeinen Vorschriften des Hessischen Personalvertretungsgesetzes im einzelnen niedergelegt sind, vom Personalrat im Interesse des Personals und zur Erfüllung der dienstlichen Aufgaben wahrzunehmen sind.

Zugleich enthält diese Vorschrift auch den Schutz des Hochschullehrers, der ihm durch Art. 5 Abs. 3 GG verbürgt ist. Damit er, der die wissenschaftliche Verantwortung trägt, durch Anweisungen die Darstellung der von ihm eigenverantwortlich getragenen Lehre sicherstellen kann, wird ihm das Recht zuerkannt, darüber entscheidend mitzubestimmen, wen er über die allgemeine fachliche Qualifikation hinaus - z.B. wegen spezieller Kenntnisse oder auch didaktischer oder allgemeiner Fähigkeiten - als besonders geeignet ansieht. Deshalb kann die Bestellung nur im Einvernehmen mit dem Professor oder Hochschulassistenten, also nicht gegen seinen Willen, erfolgen. Das hat personalvertretungsrechtlich folgendes Ergebnis: Der Personalrat kann zwar gegen einen Kandidaten Einwendungen erheben, die sich aus seiner Aufgabenstellung ergeben, insbesondere also rügen, daß unsachliche Gründe dieser Auswahl zugrundeliegen und damit seine Zustimmung verweigern. Im Einigungsverfahren kann, wenn es nicht vorher zwischen den zuständigen Dienststellen und den ihnen zugeordneten Personalvertretungen zu einer Einigung kommt, die dann angerufene Einigungsstelle die Versagung der Zustimmung bestätigen, so daß die beabsichtigte Maßnahme, sofern nicht ausnahmsweise eine Bindung der Entscheidung der Einigungsstelle - wie z.B. bei Beamten - entfällt, nicht durchgeführt werden kann. Der Personalrat kann hingegen nicht die Einstellung eines Tutors erzwingen. Das Antragsrecht, das ihm § 60 Abs. 3 HPVG zuerkennt, ist, wie das Bundesverwaltungsgericht in BVerwGE 50, 176 (183)[BVerwG 13.02.1976 - VII P 9/74];  50, 186 (196 f. [BVerwG 13.02.1976 - VII P 9/74]) bereits ausgesprochen hat, durch die dem Personalrat übertragene kollektive Schutzfunktion bestimmt und begrenzt, kann also nicht dem Individualschutz dienen, sondern diesen allenfalls mittelbar, aber ohne eigentliche Zweckrichtung, günstig beeinflussen.

Selbst wenn man ein dem Individualschutz dienendes Antragsrecht für zulässig hielte, könnte im Einigungsverfahren, insbesondere durch die Entscheidung der Einigungsstelle, die Einstellung (Bestellung) eines bestimmten Tutors nicht erzwungen werden. Auch die Einigungsstelle ist wie die Dienststellen und Personalvertretungsorgane an das Gesetz gebunden (§ 60 b Abs. 3 Satz 5 HPVG). Die Bestellung eines Tutors kann erst bei positiver Entscheidung des Fachbereichsrats über die Qualifikation für diese wissenschaftliche Hilfstätigkeit und bei Vorliegen des Einvernehmens des in Betracht kommenden Professors oder Hochschulassistenten erfolgen (§ 49 Abs. 1 Satz 3 HUG). Hieran ist auch die Einigungsstelle gebunden. Verstößt sie dagegen, so entbehrt ihre Entscheidung der bindenden Wirkung. Daran zeigt sich zugleich, daß auch der Personalrat nicht in diesen Bereich vorstoßen kann. Damit ist also eine ernsthafte Beeinträchtigung der dem Hochschullehrer zustehenden und verfassungsrechtlich garantierten Wissenschaftsfreiheit nicht zu befürchten.