Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 13.04.1984, Az.: BVerwG 4 C 69.80

I.

Der Kläger begehrt eine wasserrechtliche Planfeststellung und eine Erlaubnis für einen Fischteich und das damit verbundene Aufstauen des Weihers. Er wendet sich zugleich gegen eine Beseitigungsanordnung.

Der Kläger ist Eigentümer der Grundstücke Flur-Nrn. 1466 und 1466/3 der Gemarkung H. im sogenannten P.. Auf diesem Grundstück erstellte er bis zum Jahre 1976 einen Fischteich im Ausmaß von 130 m × 34 m bzw. 13 m, ein Wasserbecken von 6 m × 5 m sowie zur Ermöglichung des Zugangs zu diesem Zulaufbecken einen Holzsteg, ferner am Südufer des Teiches ein Abflußbauwerk, durch das der Teich um mindestens 52 cm aufgestaut wird; zur Verbindung des Wasserbeckens mit dem Teich verrohrte er einen Graben. Entlang der südlichen Grundstücksgrenze sowie im südöstlichen und nordwestlichen Teil vom Grundstück Flur-Nr. 1466 schüttete er Dämme auf.

Mit Bescheid vom 3. März 1977 versagte das Landratsamt die beantragte Planfeststellung gemäß § 31 des Wasserhaushaltsgesetzes - WHG - zur Errichtung des Fischteichs sowie die Erlaubnis nach Art. 17 des Bayerischen Wassergesetzes - BayWG - zum Aufstauen des Weihers und des wasserführenden Grabens. Zugleich ordnete es die völlige Rekultivierung der Grundstücke an und forderte u.a. die Beseitigung der Wasserrohre, des Ablaufbauwerks, des Holzsteges und der Aufschüttungen.

Widerspruch und Klage blieben ohne Erfolg. Während des Berufungsverfahrens widerrief das Landratsamt mit Bescheid vom 15. Oktober 1979 den Bescheid vom 3. März 1977, soweit hiermit die Widerauffüllung des Fischteichs und des Wasserbeckens gefordert worden war. Zur Begründung führte es aus: Durch die ungenehmigte Anlage des Teichs habe der Kläger eine Situation geschaffen, die eine ökologische Regeneration in Gang gesetzt habe. Die Verfüllung des Teichs sei jetzt nicht mehr sinnvoll; sie würde die jetzt eingetretene ökologische Regeneration erneut unterbrechen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof am 16. Oktober 1979 gab der Beklagte bezüglich der Beseitigung von Rohrleitungen weitere Änderungen des Bescheides vom 3. März 1977 zu Protokoll.

Nach Einnahme eines Augenscheins wies das Berufungsgericht die Berufung des Klägers, der nunmehr die Aufhebung des Bescheides vom 3. März 1977 in der Gestalt des Bescheides vom 15. Oktober 1979 und der zur Niederschrift erklärten weiteren Änderungen sowie die Verpflichtung des Beklagten zur Planfeststellung und Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis beantragte, zurück und führte zur Begründung aus:

Der errichtete Fischteich und das Wasserbecken bedürften nach § 31 Abs. 1 WHG der Planfeststellung. Der - privatnützigen - Planfeststellung stehe ein zwingender Versagungsgrund nach Art. 58 Abs. 3 BayWG entgegen. Belange der Wasserwirtschaft führten hier zwar nicht zwingend zu ihrer Versagung. Ein zwingender Versagungsgrund ergebe sich aber aus dem bei der Planfeststellung mit zu berücksichtigenden Bauplanungsrecht. Die baurechtliche Genehmigungspflicht für den vom Kläger angelegten Fischweiher ergebe sich aus Art. 83 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 82 der Bayerischen Bauordnung - BayBO -, weil die Abgrabung für den Fischteich eine Grundfläche von mehr als 200 qm umfasse. Die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens beurteile sich nach den §§ 29 ff. BBauG 1976; § 29 Satz 3 BBauG erkläre für Abgrabungen größeren Umfangs die §§ 30-37 BBauG ausdrücklich für anwendbar. Der vom Kläger erstellte Fischteich in einem Ausmaß von 130 m × 34 m bzw. 13 m sei eine solche Abgrabung größeren Umfangs. Für seine planungsrechtliche Zulässigkeit sei § 35 BBauG maßgebend. Der Senat halte dem Kläger zugute, daß hier von einem privilegierten Vorhaben auszugehen sei. Die Privilegierung ergebe sich aus § 35 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 146 BBauG; denn es könne angenommen werden, daß der Kläger, wenn auch im Nebenberuf, einen auf Gewinnerzielung gerichteten und damit berufsmäßigen Binnenfischereibetrieb errichten wolle. Sie würde sich auch aus § 35 Abs. 1 Nr. 5 BBauG ergeben; denn Fischteiche seien auf das Vorhandensein von Wasser angewiesen und deshalb standortgebunden; sie seien zudem im Innenbereich ortsplanerisch unerwünscht.

Das Vorhaben des Klägers könne aber trotz seiner Privilegierung nicht zugelassen werden, weil ihm der öffentliche Belang der "natürlichen Eigenart der Landschaft" entgegenstehe. Das Landschaftsbild sei gekennzeichnet durch einen hochmoorartigen Charakter mit reichem Binsenbestand. In diese Landschaft habe der Kläger durch Ausbaggerungsarbeiten erheblich eingegriffen. Allerdings sei inzwischen ein natürlicher Regenerationsprozeß eingetreten, der durch die vom Kläger geplanten weiteren Ausbaumaßnahmen wieder aufgehoben würde. Aufgrund der natürlichen, schützenswerten Regeneration sei nunmehr ein Landschaftsbild entstanden, das gekennzeichnet sei durch einen reizvollen flachen Moorsee, in dem sich verschiedene Arten von Wasserpflanzen und von schutzwürdigen Tieren befänden. Eine Nutzung der Wasserfläche zu fischereilichen Zwecken könne aus ökologischen Gründen nicht hingenommen werden. Der Belang der Erhaltung der natürlichen Eigenart der Landschaft, der dem Vorhaben des Klägers entgegenstehe, wiege um so schwerer, als der Landkreis Ebersberg relativ arm an natürlichen Biotopen sei.

Für die Erteilung einer Erlaubnis nach § 7 WHG, Art. 17 BayWG für die vom Kläger vorgenommenen Gewässerbenutzungen sei danach ebenfalls kein Raum. Das vom Landratsamt bei der Erteilung der Erlaubnis nach § 6 WHG auszuübende Ermessen (vgl. hierzu auch § 1 a Abs. 3 Nr. 1 WHG) sei deshalb auf die Versagung der Erlaubnis eingeschränkt gewesen. Auch soweit sich der Kläger gegen die Beseitigungsanordnung wende, könne seine Berufung keinen Erfolg haben. Die auf Art. 68 Abs. 3 BayWG gestützte Beseitigungsanordnung sei die einzige rechtliche Möglichkeit, die vom Kläger widerrechtlich geschaffenen und Belange der natürlichen Eigenart der Landschaft beeinträchtigenden Zustände zu beseitigen.

Mit der Revision rügt der Kläger die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Der Beklagte verteidigt das Berufungsurteil. Die Beteiligten haben auf eine mündliche Verhandlung verzichtet (§ 101 Abs. 2 VwGO).

II.

Die Revision hat mit dem Ergebnis der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung der Sache in die Vorinstanz Erfolg; das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht. Der Senat kann in der Sache selbst nicht abschließend entscheiden (§§ 137 Abs. 1, 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die Herstellung des Teichs und seine Nutzung für Zwecke der Fisch-Wirtschaft der Planfeststellung nach § 31 Abs. 1 des Wasserhaushaltsgesetzes in der Fassung vom 16. Oktober 1976 (BGBl. I S. 3017) - WHG - und daß das Aufstauen des Teichs und des wasserführenden Grabens der Erlaubnis oder Bewilligung (§§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 Nr. 2 WHG) bedürfen und daß insoweit eine beschränkte Erlaubnis nach § 7 WHG in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 des Bayerischen Wassergesetzes in der Fassung vom 7. März 1975 (GVBl. S. 39), geändert durch Gesetz vom 12. März 1976 (GVBl. S. 33) - BayWG -, in Betracht kommt.

Richtig ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, es handele sich um eine privatnützige Planfeststellung, bei der nicht offenbleiben dürfe, ob das wasserrechtliche Ausbauvorhaben wegen seiner Unvereinbarkeit mit zwingenden Vorschriften des Wasserrechts oder anderer Rechtsbereiche eine Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit erwarten lasse und deshalb aus Rechtsgründen nicht zugelassen werden dürfe oder ob es von der Verwaltung aufgrund der planerischen Abwägung abzulehnen sei (Urteil des Senats vom 10. Februar 1978 - BverwG 4 C 25.75 - BVerwGE 55, 220 [228]).

Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht jedoch darin, daß das wasserrechtliche Ausbauvorhaben an Gründen des Gemeinwohls (vgl. Art. 58 Abs. 3 BayWG i.V.m. § 6 WHG) scheitere, weil der Abgrabung der Belang der natürlichen Eigenart der Landschaft entgegenstehe. Zwar ist der vom Kläger durchgeführte Erdaushub angesichts der Größe des Teichs von 130 m × 34 m bzw. 13 m als Abgrabung im Sinne des § 29 Satz 3 des Bundesbaugesetzes vom 23. Juni 1960 (BGBl. I S. 341) in der Fassung der Gesetze vom 18. August 1976 (BGBl. I S. 2256) und vom 6. Juli 1979 (BGBl. I S. 949) - BBauG - anzusehen, so daß für die Abgrabung die §§ 30-37 BBauG gelten. Und von diesem Ansatz her könnte die Zulässigkeit der - nach Auffassung des Berufungsgerichts privilegierten - Abgrabung mit der Begründung verneint werden, ihr stehe der Belang der natürlichen Eigenart der Landschaft entgegen, weil der Teich in seiner derzeitigen Form wegen seiner ökologischen Bedeutung - er diene schützenswerten Tieren und Pflanzen als Lebensraum - erhalten bleiben müsse. Dabei übersieht das Berufungsgericht aber die Bedeutung des Änderungsbescheides vom 15. Oktober 1979, mit dem das Landratsamt auf die Verfüllung des Teichs verzichtet hat, um ihn wegen seiner ökologischen Funktion in seiner heutigen Form zu erhalten. Da der durch die Abgrabung entstandene Teich nunmehr erhalten bleiben soll, kann das an seiner Erhaltung bestehende öffentliche Interesse nicht mehr der Zulässigkeit eben dieser Abgrabung entgegenstehen. Vielmehr entfällt aufgrund dieses Änderungsbescheides die bauplanerische Begründung, auf die allein sich die Berufungsentscheidung - bisher - stützt. Das nötigt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache in die Vorinstanz.

Für die weitere Behandlung der Sache weist der Senat auf folgendes hin: Von dem bebauungsrechtlichen Ansatz des Berufungsgerichts ist weiterhin auszugehen, soweit - was der Senat mangels tatsächlicher Feststellungen und wegen der gebotenen Anwendung des Landesrechts nicht zu entscheiden hat - die übrigen Anlagen (Aufschüttung der Erdwälle, Verrohrung, Steg und Abflußbauwerk) dem Landes- und dem Bundesbaurecht unterfallen (vgl. § 29 Satz 1 BBauG) und diesen Vorhaben, seien sie privilegiert oder nicht, einer der öffentlichen Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 BBauG entgegensteht oder sie einen solchen Belang beeinträchtigen. Allerdings wird, soweit es um die Erhaltung schützenswerter Tier- und Pflanzenarten geht, nicht so sehr die Eigenart der Landschaft, sondern in erster Linie der Belang des "Natur- und Landschaftsschutzes" in Rede stehen; insoweit kommt es nach der Rechtsprechung des Senats auch nicht darauf an, ob die Landschaft förmlich unter Schutz gestellt ist (so schon Beschluß vom 29. April 1968 - BVerwG 4 B 77.67 - DVBl. 1969, 261). Maßgebend ist vielmehr, ob die Ziele und Grundsätze des Naturschutzes und der Landschaftspflege im Sinne der §§ 1 und 2 des Bundesnaturschutzgesetzes vom 20. Dezember 1976 (BGBl. I S. 3574) - BNatG - negativ betroffen werden.

Sofern entscheidungserheblich sein sollte, ob das Gesamtvorhaben des Klägers im Sinne des § 35 Abs. 1 BBauG privilegiert ist, erscheint es dem Senat allerdings zweifelhaft, ob sich der Kläger auf eine solche Privilegierung berufen kann. Allerdings fällt die "berufsmäßige Binnenfischerei" unter § 146 BBauG und ist deswegen der Landwirtschaft zuzurechnen. Damit sind jedoch die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BBauG noch nicht erfüllt: Ein bauliches Vorhaben - dem gemäß § 29 Abs. 3 BBauG eine Abgrabung gleichzusetzen ist - ist hiernach nur dann privilegiert zulässig, wenn es einem landwirtschaftlichen Betrieb dient und nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche einnimmt. Das Berufungsgericht müßte deshalb prüfen, ob diese Voraussetzungen der Privilegierung auch dann erfüllt sind, wenn durch eine Abgrabung, die den ganz überwiegenden Teil der Grundstücke des Klägers einnimmt, erstmalig eine für Zwecke der Fischerei gedachte Betriebsfläche hergestellt werden soll. Sinn und Zweck der §§ 146, 35 Abs. 1 Nr. 1 BBauG sprechen gegen diese Annahme. Hinsichtlich der Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BBauG müßte das Berufungsgericht nochmals überlegen, ob die vom Kläger begehrte Anlage und Nutzung des Fischteichs nur im Außenbereich ausgeführt werden "soll"; auch das erscheint immerhin zweifelhaft. Nicht zweifelhaft ist allerdings, daß die öffentlichen Belange, die nach Lage der Dinge hier in Betracht zu ziehen sind (natürliche Eigenart der Landschaft, Landschaftsbild, Natur- und Landschaftsschutz), sich auch gegen ein privilegiertes Vorhaben durchsetzen können. Ob das der Fall ist, hängt von dem Gewicht des privilegierten Vorhabens einerseits und dem des öffentlichen Belangs andererseits ab (vgl. hierzu Urteil des Senats vom 20. Januar 1984 - BVerwG 4 C 43.81 - unter Hinweis auf BVerwGE 28, 148 [151], zur Veröffentlichung in der Amtl. Sammlung vorgesehen).

Sollte sich ergeben, daß der Planfeststellung Gründe des Allgemeinwohls im Sinne des § 58 Abs. 3 BayWG in Gestalt bebauungsrechtlicher Hindernisse nicht im Wege stehen, so käme es auf die Frage an, ob das Wohl der Allgemeinheit im Sinne dieser Vorschrift unmittelbar aus Gründen des Natur- und Landschaftsschutzes beeinträchtigt wird (vgl. BVerwGE 55, 220 [229 f.]).

Für Hinweise zu den mit der begehrten wasserrechtlichen Erlaubnis und der angefochtenen Beseitigungsanordnung zusammenhängenden Rechtsfragen besteht kein Anlaß: Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, daß insoweit die Entscheidung im wesentlichen davon abhängt, ob der Kläger einen Anspruch auf Planfeststellung hat.