Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 21.07.1981, Az.: BVerwG 2 CB 15.80

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist erfolglos. Die geltend gemachten Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 VwGO liegen nicht vor.

Das angefochtene Urteil weicht entgegen der Auffassung des Klägers nicht im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO von dem Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Januar 1978 - 1 WB 17.77 - (BVerwGE 53, 361) ab. Die Beschwerde genügt insoweit schon nicht den Anforderungen, die § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO an die Bezeichnung des Zulassungsgrundes der Abweichung stellt. Denn nach dieser Vorschrift bedarf es nicht nur der Angabe der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, von der die Berufungsentscheidung vermeintlich abweicht, sondern auch der Darlegung, mit welchen sachlich-rechtlichen Ausführungen in ihren tragenden Gründen die in der Vorinstanz ergangene Entscheidung von den tragenden Gründen in der angeführten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abweicht (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts; vgl. u.a. Beschlüsse vom 26. Oktober 1973 - BVerwG 2 B 55.73 - mit Hinweis u.a. auf den Beschluß vom 30. Januar 1961 - BVerwG 8 B 159.60 - [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 9], vom 11. Juni 1974 - BVerwG 6 B 42.74 - [Buchholz 448.0 § 34 WpflG Nr. 33] und vom 7. März 1975 - BVerwG 6 CB 47.74 - [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 130]). Eine solche Darlegung läßt die Beschwerdeschrift vermissen. Sie führt vielmehr selbst - zutreffend - aus, daß das Berufungsgericht zu der in dem angeführten Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts entschiedenen Frage, ob Stellungnahmen zu Beurteilungen selbständig und im gleichen Umfang der Anfechtung wie diese unterliegen, gerade nicht Stellung genommen hat. Aus diesem Grunde scheidet auch materiellrechtlich eine Abweichung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO von vornherein aus. - Die Beschwerde übersieht in diesem Zusammenhang zudem, daß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nur zum Zuge kommt, wenn die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts in Anwendung derselben Rechtsvorschriften von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abweicht (vgl. u.a. BVerwGE 16, 53; Beschlüsse vom 6. März 1970 - BVerwG 6 B 42.69-, vom 28. Februar 1972 - BVerwG 2 B 5.72 - [Buchholz 238.90 Reise- und Umzugskosten Nr. 37] und vom 18. Dezember 1972 - BVerwG 2 B 24.72 - [Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 52]). Der angeführte Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts betrifft jedoch nicht wie der vorliegende Rechtsstreit die dienstliche Beurteilung eines Beamten nach Maßgabe der §§ 34, 35 der Bundeslaufbahnverordnung - BLV - a.F. (= §§ 40, 41 BLV n.F.) und der zu ihrer Durchführung ergangenen Bestimmungen über die dienstliche Beurteilung der Beamten im Geschäftsbereich des Bundesministers der Verteidigung vom 4. Januar 1971 (VMBl. 19 S. 21), sondern die dienstliche Beurteilung eines Soldaten.

Dem Beschwerdevorbringen ist auch ein Verfahrensfehler, der die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO rechtfertigen könnte, nicht zu entnehmen.

Der Kläger meint, das Berufungsgericht habe § 88 VwGO verletzt, weil es allein am Wortlaut des Klageantrages gehaftet und deshalb nur die Rechtmäßigkeit der endgültigen dienstlichen Beurteilung durch den Bundesminister der Verteidigung in dessen abschließender Stellungnahme vom 17. Februar 1976 geprüft habe und nicht auch das ihm abträgliche Urteil über seine Persönlichkeit in der von seinem unmittelbaren Dienstvorgesetzten Generalmajor Hantel abgegebenen Beurteilung vom 27. November 1975. Jedenfalls aber habe das Berufungsgericht es unter Verletzung seiner Hinweispflicht (§ 86 Abs. 3 VwGO) unterlassen, einen die genannte Beurteilung erfassenden Antrag anzuregen. Diese Rüge geht fehl. Nach Abschnitt V der hier anzuwendenden Bestimmungen über die dienstliche Beurteilung vom 4. Januar 1971 (VMBl. 1971 S. 21) sind für die Beurteilungen die Vorgesetzten zuständig, die den Beamten für ihre dienstliche Tätigkeit unmittelbar Anordnungen erteilen können (Nr. 1). Nach Maßgabe von Nr. 4 nehmen weitere Vorgesetzte des Beurteilten zu der Beurteilung Stellung. Die abschließende Stellungnahme wird vom Leiter der jeweiligen personalbearbeitenden Stelle abgegeben (Nr. 5). Beurteilung durch den unmittelbaren Vorgesetzten und Stellungnahmen ergeben zusammen die dienstliche Beurteilung des Beamten. Hieraus folgt, daß das von Generalmajor H. abgegebene Urteil über Persönlichkeit und Charakter des Klägers, soweit es durch die später abgegebenen Stellungnahmen nicht eingeschränkt oder sonst verändert worden ist, einen Bestandteil der endgültigen dienstlichen Beurteilung darstellt. Es wurde deshalb nach dem gesamten Vortrag des Klägers und dem darin zum Ausdruck gekommenen Klagebegehren von dessen Antrag auf Verpflichtung des Beklagten zur Neubeurteilung mit umfaßt. Von dieser Rechtsauffassung ausgehend hat sich das Berufungsgericht nicht auf die Überprüfung der abschließenden Stellungnahme des Bundesministers der Verteidigung als solche beschränkt, sondern frei von Verfahrensfehlern am Schluß seiner Entscheidungsgründe (vgl. S. 13-14 der Urteilsausfertigung) auch den von der Beschwerde bezeichneten Teil der dienstlichen Beurteilung des Klägers besonders geprüft, einen der Charakterbeurteilung anhaftenden Rechtsfehler aber nicht feststellen können. Da somit das Berufungsgericht das Klagebegehren zutreffend - und zudem in Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung der Beschwerde - ausgelegt und darüber auch sachlich entschieden hat, liegt ein Verstoß gegen §§ 88, 86 Abs. 3 VwGO nicht vor.

Soweit sich die Beschwerde im Zusammenhang mit der Abweichungsrüge gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Beurteilung der Persönlichkeit und des Charakters des Klägers wendet, handelt es sich lediglich um im Beschwerdeverfahren nach § 132 VwGO unbeachtliche Angriffe gegen die tatsächliche und rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts.

Nach alledem ist die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zurückzuweisen.

Die vom Kläger gleichzeitig eingelegte Revision ist unzulässig und daher zu verwerfen (vgl. §§ 143, 144 Abs. 1 VwGO).

Die Rüge, das Berufungsgericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil der Vorsitzende Richter des Berufungsgerichts P. bis zum Abschluß der mündlichen Verhandlung vom 31. Januar 1978 in dieser Sache als Vorsitzender Richter in der ersten Instanz tätig gewesen sei (vgl. §§ 133 Nr. 1, 54 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 41 Nr. 6 ZPO), genügt nicht den Darlegungserfordernissen des § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Die Revision räumt selbst ein, daß der Vorsitzende des Berufungsgerichts weder das ohne mündliche Verhandlung ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts vom 14. April 1978 unterzeichnet noch an der unmittelbar vorangegangenen Beratung teilgenommen hat. Der Richter hat damit nach dem eigenen Vorbringen der Revision nicht im Sinne von § 41 Nr. 6 ZPO an der in der Berufungsinstanz angefochtenen Entscheidung mitgewirkt. Die Tatsache, daß der Vorsitzende des Berufungsgerichts in dieser Sache eine vorangehende mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht geleitet hat, auf die die Beteiligten einen - später von der Beklagten widerrufenen - Vergleich geschlossen haben, führt zu keinem anderen Ergebnis. Das gilt auch für den Hinweis auf das von der Revision in diesem Zusammenhang zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung herangezogene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Februar 1977 - BVerwG 5 C 071.75 - (Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 22). Wie in dieser Entscheidung zu § 54 Abs. 2 VwGO ausgeführt ist, will zwar auch § 54 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 41 Nr. 6 ZPO das Vertrauen auf die Unparteilichkeit der Verwaltungsgerichte schützen. Es soll deshalb kraft Gesetzes ausgeschlossen sein, daß ein Richter den Rechtsstreit entscheidet, von dem nicht erwartet werden darf, er werde mit voller Unbefangenheit nachprüfen, ob die angefochtene Entscheidung richtig ist. Das Gesetz spricht dieses Verbot aber nur für eine Mitwirkung in. Sachen aus, in denen der Richter in einem früheren Rechtszuge bei dem Erlaß der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat. Die in § 54 Abs. 1 in Verbindung mit § 41 Nr. 6 ZPO gesetzlich aufgeführten Gründe für den Ausschluß eines Richters von der Ausübung des Richteramtes können nicht im Wege der Interpretation erweitert werden (vgl. Urteil vom 18. Oktober 1979 - BVerwG 3 C 117.79 - [Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 27]).