Die Angeklagten, die sich zuerst vor dem Schwurgericht bei dem Landgericht Ansbach zu verantworten hatten und zwar S. und Go. wegen vier Verbrechen des Mordes (z.T. in Tateinheit mit Rechtsbeugung), O. wegen zwei Verbrechen des Mordes (in Tateinheit mit Rechtsbeugung), wurden durch Urteil dieses Gerichts vom 19. Oktober 1955 freigesprochen. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenklägerin Lore W. hob der Bundesgerichtshof (1. Strafsenat) am 7. Dezember 1956 das Urteil des Schwurgerichts bis auf den Freispruch der Angeklagten S. und Ge. in einem Falle (Fall R.) auf und verwies die Sache in diesem Umfange an das Schwurgericht bei dem Landgericht Nürnberg-Fürth zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurück. Durch Urteil vom 23. April 1958 sprach auch dieses Schwurgericht die Angeklagten frei. Die erneute Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Nürnberg-Fürth, soweit es die drei Angeklagten betrifft, und die Revision der Nebenklägerin, die sich gegen den Freispruch der Angeklagten S. und Go. im Falle W. richtet, rügen die Verletzung sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel haben Erfolg.

I.

(Gründe der Aufhebung)

Die Angeklagten wirkten - wegen der Einzelheiten des äußeren Geschehens kann auf das frühere Urteil des Senats verwiesen werden - im April 1945 bei der standgerichtlichen Verurteilung und Hinrichtung von drei Bewohnern des Dorfes Brettheim bei Rothenburg o.T. mit. Für die Entscheidung des Schwurgerichts kam es zur äußeren Tatseite ausschlaggebend darauf an, ob es sich hierbei um widerrechtliche Tötungen handelte, die dem gegen Ende des Krieges verschärften Terrorismus des nationalsozialistischen Regimes entsprangen. Zur inneren Tatseite war dementsprechend zu prüfen, ob die Angeklagten den Vorsatz der Rechtsbeugung hatten, also das Rechtswidrige ihres Tuns bestimmt erkannten und in ihren Willen auf nahmen. Das Schwurgericht hat es dahingestellt gelassen, ob das in solchen Fällen justizförmiger Tötung bei den Tatbeständen der §§ 211, 212 StGB wegen der gebotenen Berücksichtigung des § 336 StGB hinzutretende Merkmal der unrichtigen Rechtsanwendung oder des Rechtsmißbrauchs (vgl. hierzu das erste Urteil des Senats in dieser Sache S. 6 ff., insbesondere S. 8 UA) zur äußeren Tatseite gegeben war. Es hat sich auf die Beantwortung der von ihm verneinten Frage beschränkt, daß die Angeklagten insofern mit bestimmtem Vorsatz handelten.

Ein solches Vorgehen war nicht angängig.

Dahinstehen kann, ob es bei freisprechenden Erkenntnissen in jedem Einzelfall unzulässig ist, abschließende Feststellungen über einen bestimmten für ein Merkmal des äußeren Tatbestandes eines Strafgesetzes wesentlichen Zustand oder Vorgang tatsächlicher Art zu unterlassen, dessen beweismäßige Erfassung besonderen Schwierigkeiten begegnet, wenn hinreichende Gründe für die Annahme bestehen, daß der Täter diesen Zustand oder Vorgang, sollte er tatsächlich gegeben gewesen sein, nicht in sein Bewußtsein aufgenommen hat. Unbedenklich ist es selbstverständlich auch, wenn das Gericht die Beantwortung einer bestimmten Rechtsfrage dahingestellt läßt, weil es aus einem anderen rechtlichen Grunde zu einem abschließenden Ergebnis gelangt.

Hier war keiner dieser Fälle gegeben; denn bei der Frage, ob die Tötung der Brettheimer Einwohner rechtswidrig war, ging es um einen verwickelten und nicht ohne weiteres greifbaren Zusammenhang von Tatsachen und rechtlichen Wertungen, den der Tatrichter umfassend klären und erörtern mußte, um überhaupt sichere Maßstäbe für die Prüfung der inneren Tatseite zu gewinnen Wenn das Schwurgericht nicht zu dem Ergebnis kam, daß es sich bei den Verfahren der "Standgerichte" um ausgesprochene Scheinverfahren handelte, mit denen nur eine bereits vorher fest beschlossene Tötung bemäntelt werden sollte, so mußte es prüfen, ob der von den Standgerichten festgestellte Sachverhalt bei rechtsstaatlich vertretbarer Auslegung die Anwendung der Strafvorschrift des § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO gestattete und ob, falls dies zu bejahen war, der Ausspruch der Todesstrafen zulässig war oder gegen das rechtsstaatliche Verbot übermäßig hohen Strafens verstieß. Hierbei mußte es erschöpfend alle Gesichtspunkte heranziehen, die angesichts der besonderen Umstände des Falles von Bedeutung sein konnten, insbesondere die allgemeinkundigen Tatsachen der Zeitgeschichte berücksichtigen, die einerseits das Wesen der nationalsozialistischen Willkürherrschaft im allgemeinen und in ihren Auswirkungen auf dem Gebiete der Strafrechtspflege kennzeichneten, andererseits aber auch für die Beurteilung der Strafbarkeit der Opfer und damit für das Maß des ihnen etwa zugefügten Unrechts von Bedeutung waren. Erst auf dieser breiten Grundlage konnten zuverlässige Feststellungen zur inneren Tatseite möglich sein und die Maßstäbe gewonnen werden, um aus dem äußeren Verhalten der Angeklagten zutreffende Schlüsse auf ihre innere Einstellung zur Tat ziehen zu können (vgl. 1 StR 682/52 v. 24.2.1953).

Diese Unklarheiten im Bereiche der äußeren Tatseite wirkten sich zwangsläufig auch bei den Erörterungen des Schwurgerichts zur inneren Tatseite aus. Hier taucht in dem Urteil wiederholt die formelhafte Wendung auf, die Angeklagten hätten ihr Tun nach den "damals herrschenden Rechtsauffassungen" als erlaubt ansehen können. Sie läßt es im unklaren, ob das Schwurgericht insoweit von zutreffenden Erwägungen geleitet worden ist. Die Wendung, die das Schwurgericht nicht näher erläutert, könnte nämlich nicht nur, was nicht zu beanstanden wäre, in dem Sinne verstanden werden, daß bei der Beurteilung der Frage, was Recht oder Unrecht war, die besonderen Verhältnisse zur Zeit der Tat nicht außer Betracht bleiben können und es falsch wäre, damaliges Geschehen ausschließlich nach den heutigen Gegebenheiten zu messen; denn in Kriegs- und Notzeiten können auch bei Anlegung rechtsstaatlicher Maßstäbe Eingriffe rechtlich erlaubt sein, die in Normallagen als rechtswidrig anzusehen wären. Sie könnte auch so zu verstehen sein, daß es bei der Beurteilung von Vorgängen aus der Zeit des nationalsozialistischen Regimes als verbindlich hinzunehmen sei, wenn nach dem Willen der damaligen Machthaber, offenbare Rechtsbrüche für Recht zu gelten hatten. Sie könnte endlich auch so gemeint sein, als habe es zwischen dem, was Recht ist, und dem auf der nationalsozialistischen "Weltanschauung" beruhenden Unrecht so etwas wie eine Zwischenstufe des für die damalige Zeit noch als Recht Vertretbaren gegeben. Eine solche die Grundlagen des Rechts relativierende Auffassung wäre falsch und abzulehnen. Die Unterscheidung zwischen dem, was rechtens sein kann, und dem, was auf jeden Fall Unrecht ist, darf nicht dadurch getrübt werden, daß der Richter während der nationalsozialistischen Herrschaft zunehmend genötigt wurde, an der Stützung eines sich mit Staat und Volk gleichsetzenden Unrechtsregimes durch Entscheidungen mitzuwirken, die er in wirklicher Unabhängigkeit und Freiheit nicht gebilligt hätte. Beugte er sich diesem Druck, so konnte er Unrecht tun. Ob er durch Notstand entschuldigt ist, steht auf einem anderen Blatt.

Mit diesem für sich allein bereits zur Aufhebung des angefochtenen Urteils zwingenden grundlegenden Rechtsfehler stehen die von den Revisionen zum Teil zutreffend beanstandeten sachlichen Mängel der Beweiswürdigung in engem Zusammenhange Sie können teilweise bei den Hinweisen behandelt werden, die der Senat im Rahmen des weiterhin bindenden ersten Urteils vom 7. Dezember 1956, auf das insoweit verwiesen wird, gibt.

II.

(Hinweise)

1.

(Anwendbarkeit des § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO).

Unter Zugrundelegung der im ersten Urteil des Senats (S. 32) niedergelegten Rechtsauffassung und der Feststellungen des Schwurgerichts kann davon ausgegangen werden, daß die Tat des Ha. den Tatbestand des § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO jedenfalls nach der äußeren Tatseite erfüllte. Zweifelhaft könnte sein, ob dies auch für die innere Tatseite zutraf. Hierzu hat das Schwurgericht sich nicht geäußert. Ein gerecht denkender Richter, dem es auf die Sühne begangenen Unrechts ankam und dem es deshalb fernliegen mußte, mit seinen Spruch den Rachegelüsten eines seinen Ende entgegengehenden terroristischen Regimes Vorschub zu leisten, hätte dabei vor allem folgende Umstände berücksichtigt Einmal konnte es fraglich sein, ob Ha. angesichts der völlig ausweglos gewordenen Kriegslage, die später noch näher zu erörtern sein wird, und der besonderen Lage in Brettheim, das unbesetzt war und für die amerikanischen Truppen in greifbarer Nähe lag, überhaupt die Vorstellung hatte, sein Tun könne "den Willen des deutschen Volkes zur wehrhaften Selbstbehauptung lähmen oder zersetzen" (vgl. OGHSt 2, 231, 235). Zum anderen handelte es sich ersichtlich nicht um eine von langer Hand vorbereitete und geplante Aktion, sondern um einen augenblicksbedingten Ausbruch, der von dem begreiflichen Bestreben eingegeben war, das Dorf vor der sinnlosen Zerstörung zu schützen und seine Einwohner vor der Gefahr zu retten, noch in letzter Stunde getötet oder verletzt zu werden. Nach all dem ist es zumindest wenig wahrscheinlich, daß Ha. mit dem für den Regelfall des § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO verlangten direkten Zersetzungsvorsatz handelte (vgl. OGHSt 2, 231, 236). Handelte er aber nur mit bedingten Vorsatz, so bot sich dies allein schon als Grund, von der Todesstrafe abzusehen.

Daß eine Verurteilung W. und Gackstatters nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO wegen Verweigerung der Unterschrift unter das erste "Standgerichtsurteil" gegen Ha. nicht möglich war, hat der Senat bereits in seinen ersten Urteil ausgesprochen. Aber auch die weiteren vom Schwurgericht für W. und G. festgestellten Belastungspunkte (Bl. 43 UA) konnten die Anwendung dieser Strafvorschrift nichtrechtfertigen. Das gilt in erster Linie, soweit gegen beide überhaupt nur der "Verdacht einer weiteren Beteiligung" an der Tat des Ha. und seiner Helfer bestand. Aus dem Unterlassen des Versuchs, die (im Dorfteich versenkten) Waffen zu bergen, konnte ihnen, wie die Revisionen zutreffend betonen, bei der Aussichtslosigkeit eines solchen Beginnens kein Vorwurf gemacht werden. Bezeichnend ist, daß auch von militärischer Seite, etwa durch Go. anläßlich der Untersuchung der Vorgänge an Ort und Stelle, keine Anweisungen an die Einwohner ergingen, den Dorfteich, sei es nach etwaigen Ablassen des Wassers, sei es auf andere Weise, nach den Waffen abzusuchen. Gegen W. und G. durfte schließlich auch nicht daraus der Vorwurf eines Verbrechens nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO hergeleitet werden, daß sie aus eigenen Antrieb nichts zur Ermittlung und Festnahme der an der Entwaffnung der Hitlerjungen beteiligten Personen unternahmen. Zwar wären W. als örtlicher Führer des Volkssturms und G. als mit den ortspolizeilichen Aufgaben betrauter Bürgermeister unter normalen Verhältnissen zum Einschreiten verpflichtet gewesen, und die Verletzung dieser Pflichten könnte, wie der Senat in seinem früheren Urteil ausgeführt hat, nicht nur als Begünstigung (§ 257 StGB), sondern auch als Straftat i.S. des § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO zu werten sein. Indessen setzt der Tatbestand der Begünstigung, der hier die Grundlage auch für die Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO gebildet hätte, voraus, daß der Täter mit der strafrechtlichen Verfolgung der von ihn begünstigten Person in einem rechtsstaatlich geordneten Verfahren rechnen kann. Gerade an dieser Voraussetzung aber fehlte es ganz allgemein unter den Verhältnissen, wie sie vor allen gegen Ende des Krieges im Zuge der Einsetzung sog. Standgerichte herrschten und wie sie damals im besonderen auch für die Einwohner von Brettheim gegeben waren. W. und G. konnten, wie die späteren Ereignisse bestätigt haben, angesichts der bestehenden terroristischen "Führerbefehle" und des Rufs, der der SS vorausging, mit guten Gründen befürchten, durch ein solches Einschreiten zu Helfershelfern des Terrors zu werden und ihr Gewissen durch die Teilnahme an einer schweren Bluttat zu belasten. Sie handelten deshalb nicht rechtswidrige Dieselben Erwägungen greifen ein, soweit W. und G. gegenüber dem Angeklagten Go. zunächst jedes Wissen von der Entwaffnung abstritten. Hier fehlte es zudem an dem Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit. Selbstverständlich wird das Schwurgericht bei der neuen Verhandlung und Entscheidung zu prüfen haben, ob nicht die Einlassung der Angeklagten, W. und G. sei nicht nur die Verweigerung der Unterschrift unter das Todesurteil gegen Ha. zum Vorwurf gemacht worden, eine bloße Schutzbehauptung ist, mit der sich die Angeklagten den Ausführungen des ersten Revisionsurteils angepaßt haben. Dasselbe gilt für sonstige Abweichungen der Angeklagten von ihrer früheren Einlassung (s. insbes. 38 ff UA).

2.

(Ausspruch der Todesstrafe)

Selbst wenn die Angeklagten in nicht vorwerfbarem Rechtsirrtum von anderen Voraussetzungen ausgingen und bei W. und G. auf der Grundlage einer strafbaren Begünstigung den Tatbestand des § 5 Abs. 1 Nr. 1 KSSVO bejahten, so stand doch in beiden Fällen die Verhängung der Todesstrafe außer jedem Verhältnis zu einer etwa noch zu bejahenden strafrechtlichen Schuld. Dieses Mißverhältnis ist so groß, daß eine andere Erklärung als die, daß es sich hier um einen der Abschreckung um jeden Preis dienenden terroristischen Akt handelte ausge schlossen erscheint, und springt bei W., der das freiwillige Geständnis Ha. veranlaßte, besonders ins Auge. Aber auch im Falle Ha., wo möglicherweise ein schwerwiegender Verstoß gegen die damals geltenden Strafgesetze gegeben war, hätte ein rechtsstaatlichen Grundsätzen verpflichteter Richter, mochte er Berufs- oder Laienrichter sein, die Todesstrafe nur dann in Erwägung ziehen können, wenn er die Vielzahl der für Ha. sprechenden Milderungsgründe verkannte. Ha. war eine ehrenwerte Persönlichkeit, er hatte einen Sohn im Kriege verloren, er beging die Tat in dem Bestreben, seinen Heimatort vor sinnloser Zerstörung zu bewahren, er hatte sich zur Tat freiwillig bekannt. Den Einsatz von unzulänglich ausgerüsteten Jugendlichen, denen es an gehöriger Ausbildung und Kriegserfahrung fehlte, gegen einen mit Waffen und Munition aufs Beste ausgestatteten und zahlenmäßig erdrückend überlegenen Gegner konnte er mit guten Gründen und sicherlich im Einklang mit der großen Mehrzahl der Bevölkerung mißbilligen. Dazu kommt als weiterer gewichtiger Gesichtspunkt, daß bei der greifbaren Nähe des Zusammenbruchs dem Schutzgegenstand der angewandten Strafgesetze nicht mehr entfernt jenes Gewicht und jene Bedeutung zukommen konnte, die er ursprünglich auch bei der Anlegung rechtsstaatlicher Maßstäbe besitzen mochte. Daß das an der Fortsetzung des Krieges um jeden Preis festhaltende Regime Hitlers keinesfalls mehr von der Mehrheit des deutschen Volkes getragen wurde, also der von ihm selbst immer wieder betonten und vom Angeklagten S. noch im Wortlaut des über die Hinrichtungen verbreiteten Plakats angesprochenen Legitimation entbehrte, stand zu diesem Zeitpunkt außer Zweifel. Zum anderen war seit dem Verlust der Weichsel im Osten und der Rheinlinie im Westen der Widerstand der Deutschen Wehrmacht gegen die von allen Seiten mit weit überlegenen Kräften vordringenden Heere der Gegner nur noch eine Agonie. "Der Kampf ging weiter, weil sich niemand fand, der ihn beenden konnte oder wollte, solange der Mann, der ihn erzwang, noch vorhanden war" (von Tippelskirch, Geschichte des 2. Weltkriegs S. 646). Der Gedanke, die Front im Westen habe mit aller Zähigkeit behauptet werden müssen, um dem Heer im Osten und der vor den Russen flüchtenden Zivilbevölkerung den Übergang über eine gemutmaßte Demarkationslinie zu gestatten, hinter der sie vor der Gefangennahme durch die Rote Armee sicher seien, war, wie offenbar auch das Schwurgericht meint, allein schon deshalb absurd, weil die Befehle Hitlers eine solche planmäßige Absetzbewegung der Ostfront überhaupt nicht zuließen. Viel näher mußte, wenn einen kriegerischen Vordringen der Roten Armee Grenzen gesetzt werden sollten, die umgekehrte Überlegung liegen, durch ein rasches Absetzen im Westen die Linie, auf der sich schließlich die Russen mit ihren westlichen Verbündeten begegnen mußten, möglichst weit nach Osten zu verlegen und so nicht nur großen Teilen des Reichsgebiets weitere schwere Zerstörungen und der Zivilbevölkerung Verluste und ein unvorstellbares Flüchtlingschaos zu ersparen, sondern auch den Truppen der Ostfront durch geschickte Umgruppierungen im entscheidenden Augenblick den Übertritt in die westliche Kriegsgefangenschaft zu ermöglichen, wie dies wenige Wochen später etwa der Heeresgruppe Weichsel gelang. Wenn die Erwägung, die Front im Westen habe um der Ostfront willen gehalten werden müssen, überhaupt einmal mehr als eine jener täuschenden Durchhalteparolen gewesen war, mit denen die skrupellose Propaganda der damaligen Machthaber einen bereits verlorenen Krieg unter weiteren schweren Blutopfern und Entbehrungen unentwegt zu verlängern trachtete, so war sie im hier wesentlichen Zeitraum jedenfalls auch deshalb gegenstandslos geworden, weil der weiter nördlich geführte amerikanische Vorstoß die im Maingebiet kämpfenden deutschen Truppen bereits abgedrängt und die Westfront gespalten hatte, um schon am 11. April 1945, also am Tage nach der Vollstreckung der Brettheimer Todesurteile, die Elbe zu erreichen.

Die Angeklagten haben sich darauf berufen, daß die angeblich auch für die Kriegsgerichte der SS-Verbände für verbindlich erklärte Verordnung des Reichsministers der Justiz von 15. Februar 1945 (RGBl. I, 30) nur die Wahl zwischen Todesstrafe oder Freisprechung gelassen habe. Selbst wenn dies richtig gewesen wäre, so konnte von Rechts wegen doch keine Todesstrafe verhängt werden, die auch bei der in Kriegszeiten angebrachten stärkeren Berücksichtigung des Gedankens der Generalprävention und der deshalb vertretbaren Härte in einem unerträglichen Mißverhältnis zur Schuld des Täters stand, Gesetze, die die Gerechtigkeit nicht einmal anstreben und allen Kulturvölkern gemeinsame Rechtsüberzeugungen von Wert und Würde der menschlichen Persönlichkeit gröblich mißachten, schaffen kein Recht, und ein ihnen entsprechendes Verhalten bleibt Unrecht (BGHSt 2, 173, 177) [BGH 12.02.1952 - 1 StR 658/51]. Im übrigen sah die Standgerichtsverordnung vom 15. Februar 1945 neben der Alternative von Todesstrafe und Freisprechung ausdrücklich Überweisung an die ordentliche Gerichtsbarkeit vor. Sie konnte deshalb dahin ausgelegt werden, daß sie die gesetzlichen Strafrahmen der einzelnen Strafgesetze unberührt ließ und daß gerade für die Fälle, in denen die Todesstrafe nicht gerechtfertigt war, die Überweisung an die ordentlichen Gerichte in Betracht kam. Ein rechtlich denkender Richter würde sie in diesem Sinne angewandt haben.

In diesem Zusammenhang wird das Schwurgericht bei der neuen Verhandlung und Entscheidung zu prüfen haben, warum die Angeklagten sich erst in der zweiten Tatsachenverhandlung auf die Standgerichtsverordnung vom 15. Februar 1945 beriefen. Sollte es sich hier um eine bloße Schutzbehauptung handeln, so würde sich die Frage stellen, ob Simon, der als Gerichtsherr keine Standgerichte nach § 13 a der 4. DVO zur KStVO einsetzen konnte, sich nicht im Einvernehmen mit dem Korpsrichter Dr. T. deshalb dieser falschen Bezeichnung bedient hat, um die als Richter eingesetzten Offiziere leichter darüber täuschen zu können, daß beim Vorliegen des § 5 KSSVO nur noch die Todesstrafe möglich sei. Die Unterstellung des Schwurgerichts, daß es sich bei Dr. T. um einen "korrekten, guten Juristen gehandelt habe, dem ein verbrecherisches Tun nicht zuzutrauen war", wird von den Revisionen mit guten Gründen angezweifelt. Die Art, in der er die als Vorsitzende von "Standgerichten" eingesetzten Offiziere einwies, die Abfassung des Plakats, an der er beteiligt war, und der Umstand, daß er später Selbstmord beging, sowie sein Verhalten bei der Vorbereitung der hier zur Erörterung stehenden Verfahren könnten im Gegenteil den Schluß rechtfertigen, daß er sein Amt durchaus im nationalsozialistischen Geiste wahrnahm. Auffällig ist es auch, daß, als später ein Offizier mit der Befähigung zum Richteramte zur Verfügung stand, dieser nicht als Vorsitzender, sondern als Beisitzer des Standgerichts eingesetzt wurde. Sollte sich andererseits herausstellen oder nicht zu widerlegen sein, daß die Angeklagten und insbesondere der Angeklagte S. von der entsprechenden Anwendbarkeit der Standgerichtsverordnung des Reichsjustizministers ausgingen, so würde weiter zu prüfen sein, warum die Möglichkeit der Abgabe an das ordentliche Gericht und die in der Verordnung gegebenen Vorschriften über die Besetzung des Gerichts und das Verfahren unbeachtet blieben. Wenn der seinem Inhalt nach vom Schwurgericht nicht näher erörterte Erlaß des Reichsführers SS diese Verordnung im ganzen für entsprechend anwendbar erklärte, so konnte es nicht angehen, nur eine Ziffer dieser Verordnung und diese obendrein noch entstellt zur Anwendung zu bringen. Zum mindesten bei dem Angeklagten S. als Gerichtsherrn kann nicht ohne weiteres angenommen werden, daß er über die formale Rechtslage nicht zutreffend unterrichtet war.

3.

Zur inneren Tatseite wird das Schwurgericht ferner die folgenden allgemeinkundigen Tatsachen zu berücksichtigen haben, die in dem angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich erwähnt und deshalb möglicherweise rechtsfehlerhaft außer acht geblieben sind. Dieser Schluß drängt sich vor allem dort auf, wo das Schwurgericht meint, die Angeklagten hätten ihr Vorgehen mit Rücksicht auf allgemeine Anschauung oder Übung für erlaubt halten können.

Das Bestreben der nationalsozialistischen Gewalthaber, sich des Strafrechts mißbräuchlich zur Stützung und Festigung, ihrer Machtstellung und zur Unterdrückung jeder ihnen mißliebigen Meinung und Verhaltensweise zu bedienen, war schon alsbald nach der sogenannten Machtergreifung zu erkennen und trat während des Krieges um so nachdrücklicher hervor, je mehr die Aussichten auf einen Sieg dahinschwanden. Dieser im Gewande des Rechts betriebene Terrorismus äußerte sich in der Schaffung dehnbarer Tatbestände, in der durch die Abschaffung des Analogieverbots eingeleiteten Tendenz zu weiter Auslegung (vgl. den in BGHSt 9, 302 behandelten Fall), in der Androhung unangemessen hoher Strafen, insbesondere der Todesstrafe, die schließlich als ausschließliche Strafart auch für Tatbestände eingeführt wurde, die ausgesprochene Bagatellverstöße mit erfaßten (vgl. z.B. die Verordnung des Führers zum Schütze der Sammlung von Wintersachen für die Front vom 23. Dezember 1941, RGBl. I, 797) und in der Einführung entehrender Vollstreckungsformen der Todesstrafe. Auf dem Gebiete des Verfahrensrechts und der Gerichtsverfassung entsprach dem die Aushöhlung der richterlichen Unabhängigkeit durch "Justizlenkung" von innen und planmäßigen Druck von außen, der Abbau der Verfahrensgarantien für den Angeklagten, die wenn nicht beseitigt, so doch weitgehend ihres zwingenden Charakters entkleidet wurden, und die zunehmende, auf eine tatsächliche Außerkraftsetzung hinauslaufende Nichtbeachtung solcher dispositiver Vorschriften. Ein weiteres Kennzeichen war ein gewisser Sprach- und Verhandlungsstil, in dem sich die Menschen Verachtung des Regimes ausprägte. Die Strafgerichtsbarkeit sollte nach Wunsch und Willen der maßgebenden Träger des Regimes unter dem täuschenden Schein des Rechts und der Rechtlichkeit innerlich mit jener unduldsamen Rachsucht erfüllt werden, wie sie sich zuerst am augenfälligsten in den Bluttaten aus Anlaß der sogenannten Röhmrevolte geäußert hatte. Kennzeichnend ist eine Rede, die der damalige Staatssekretär im Reichsjustizministerium und spätere Präsident des Volksgerichtshofs Freissler am 20. Mai 1942 vor dem NS-Rechtswahrerbund hielt und in der er forderte, daß "jedes Vergehen am Deutschen Volke mit aller Härte geahndet werde; was den Erfordernissen der nationalsozialistischen Lebensgemeinschaft entspreche, sei allein anständig, alles andere unanständig und darum strafwürdig; möge der juristische Formalismus zu Bruch gegen, wenn nur Deutschland am Leben bleibe." In solchen Ausbrüchen wurde andererseits ebenso wie in der Reichstagsrede Hitlers vom 26. April 1942 offenbar, was die nationalsozialistischen Machthaber sonst aus Zweckmäßigkeitsgründen vor der Öffentlichkeit zu verbergen bestrebt waren, daß sie nämlich bedenkenlos jederzeit bereit waren, das Recht zu brechen, wenn ihnen das zur Erreichung ihrer Ziele nützlich schien. Wie sie sich scheuten, bei der Unterdrückung religiöser Gemeinschaften die letzten Machtmittel zu gebrauchen, und bei der Massenvernichtung mißliebiger Volksgruppen darauf verzichteten, sie als rechtlich gebotene oder mindestens erlaubte Maßnahme zu tarnen, sie daher auf administrativem Wege durchführten und dabei bemüht waren sie vor dem eigenen Volke wie vor der Weltöffentlichkeit geheim zu halten, so waren sie im rechtlichen Bereich bestrebt, den Schein der Rechtlichkeit und richterlichen Unabhängigkeit tunlichst zu wahren. Wenn dadurch auch der Wunsch und Wille der nationalsozialistischen Machthaber, sich des Strafrechts mißbräuchlich zur terroristischen Unterdrückung der Gesinnungsgegner zu bedienen nicht aufgegeben, sondern nur getarnt wurde, so gab andererseits dieser Umstand doch allen, die sich nicht als willfährige Diener des Unrechts mißbrauchen lassen wollten, weitgehend die Möglichkeit jenem Ansinnen auszuweichen, ohne sich allzu sehr verdächtig zu machen. Indem nämlich der Richter das, was die Machthaber als bloßen Schein verstanden wissen wollten, für Wirklichkeit nahm, konnte er im Rahmen des überhaupt unter einem totalitären Regime Menschenmöglichen immer noch der Gerechtigkeit dienen. Er konnte auf vertretbare, der Schuld angemessene Strafen erkennen, die Verfahrensgarantien ausschöpfen, durch Vorsicht bei der Tatsachenfeststellung, weite Anwendung des Grundsatzes "im Zweifel für den Angeklagten" und enge Auslegung der Tatbestände unerträgliche Folgen vermeiden. Verhielt er sich anders, tat er all das, was man auf der Grundlage nationalsozialistischer Gesinnung von ihm erwartete, befleissigte er sich dabei gar eines entsprechenden Verhandlungsstils, so ist das ein nahezu untrügliches Kennzeichen dafür, daß er sich bewußt zum Komplicen der von den Machthabern angestrebten Praxis der Rechtsbeugung machte. Geht es, wie im vorliegenden Falle, um die Beantwortung der Frage, ob jemand unter dem nationalsozialistischen Regime unter Mißbrauch rechtlicher Formen und Möglichkeiten bewußt Unrecht tun wollte, muß die Beurteilung seines Verhaltens notwendig lückenhaft bleiben und darum rechtlich fehlerhaft sein, solange es nicht im Zusammenhang mit den angeführten allgemeinkundigen Tatsachen gesehen wird.

4.

Die bisherigen Urteilsfeststellungen enthalten eine Fülle von Umständen, die an diesen Maßstäben gemessen und - was das Schwurgericht außerdem rechtsfehlerhaft unterlassen hat - in ihren Zusammenhang gewürdigt gewichtige Anzeichen dafür sind, daß die Hinrichtungen der Brettheimer Bürger rechtswidrige vorsätzliche Tötungen waren und daß die Angeklagten, indem sie sich die bewußt rechtsfeindliche Haltung des nationalsozialistischen Regimes zu eigen machten, mit dem bestimmten Vorsatz der Rechtsbeugung, also ohne Irrtum über das Unerlaubte ihres Vorgehens handelten. Das gilt vor allem für die Angeklagten S. und Go..

Der Angeklagte S. war ein alter Nationalsozialist, der als SS-Führer eine bemerkenswerte Karriere gemacht hatte (Bl. 5 UA). Er war in dem Zeitabschnitt, mit dem sich dieses Verfahren befaßt, ein "harter rücksichtloser Kommandeur" und gab den Befehl weiter, jedes Haus mit weißer Fahne in Brand zu schießen und die wegen Feigheit zum Tode verurteilten Soldaten an den Hauptrückzugsstraßen aufzuhängen (Bl. 6 UA). Nach der Einrichtung der drei Brettheimer Bürger ließ er in den Orten seines Korpsbereichs ein Plakat anbringen, in dem die Hinrichtungen bekannt gemacht wurden und in dem er sich zu dem von den nationalsozialistischen Machthabern vertretenen unmenschlichen Gedanken der Sippenhaft mit den Worten bekanntes "Das Deutsche Volk ist entschlossen, mit zunehmender Schärfe solche feigen, selbstsüchtigen und pflichtvergessenen Verräter auszumerzen, und wird nicht davor zurückschrecken, auch deren Familien aus der Gemeinschaft des in Ehren kämpfenden Deutschen Volkes zu streichen" (Bl. 32 UA). Den Hinweis auf die Gnadenbitte W. beantwortete er mit den Worten: "Das könnte den Herren so passen. Als es uns gut ging, haben sie Heil Hitler geschrien und jetzt fallen sie uns in den Bücken. Aufhängen muß man diese Kerls" (Bl. 29 UA). Die Vollstreckung des Urteils gegen W. und G. ordnete er ohne Bedenkzeit an, wobei er die schimpflichste Hinrichtungsart des Erhängens verfügte (Bl. 29, 48 UA). Er bestätigte das unter dem Vorsitz des Angeklagten Go. erlassene Urteil gegen Ha., obwohl ihn das nicht einmal den Schein des Rechts wahrende willkürliche Vorgehen Gottschalks in Brettheim bekannt war (Bl. 21, 24 UA). Wenn das Schwurgericht meint, es spreche für das rechtliche Denken des Angeklagten, daß er das Brettheimer Urteil nicht einfach bestätigte, sondern eine neue Verhandlung anordnete (Bl. 61 UA), so verkennt es, worauf die Revision zutreffend hinweist, nicht nur, daß es in Brettheim überhaupt zu keiner Urteilsverkündung gekommen war, sondern läßt auch außer acht, daß es dem Angeklagten als Soldaten widerstreben mußte, die Eigenmächtigkeit eines Untergebenen zu bestätigen, daß es ihm aber vor allem als unvertretbar erscheinen mußte, einen Mann - W. - als Mitglied eines Standgerichts gelten zu lassen, der wegen eines im Zusammenhang damit begangenen "todeswürdigen Verbrechens" selbst vor ein Standgericht gestellt werden sollte. Ebenso bedenklich isb es, wenn das Schwurgericht die Überzeugung des Angeklagten von der Rechtmäßigkeit der Todesstrafen daraus ableitet, daß er den Sinn der Fortsetzung des Krieges unwiderlegt darin erblickt habe, den im Osten kämpfenden Soldaten und den Flüchtlingen das Absetzen hinter die vermutete Demarkationslinie zu ermöglichen. Wer allein von der Sorge getragen ist. Leben und Gesundheit möglichst vieler Landsleute zu retten, kann aus dieser Sicht mit dem leben seiner Landsleute nicht so leichtfertig umspringen, wie dies in dem Verfahren gegen die Brettheimer Bürger geschehen ist. Das Schwurgericht wird bei der Würdigung des Verhaltens des Angeklagten S. schließlich auch nicht außer acht lassen dürfen, daß diesem schwerlich verborgen sein konnte, welcher Druck im Sinne eines terroristischen Mißbrauchs des Strafrechts auf den Richtern von "Standgerichten" lastete und welcher Ruf insofern gerade der SS vorausging. Wußte er das und wollte er, daß ordnungsgemäße Verfahren mit gerechten Ergebnissen stattfänden, so hätte er dies den Richtern der Standgerichte ausdrücklich zu erkennen geben und ihnen zum mindesten zusichern müssen, daß sie in ihrer Urteilsfindung unabhängig seien und nicht zu besorgen hätten, wegen eines Freispruchs oder einer "zu milden" Strafe selbst verfolgt zu werden. Dazu bestand umso mehr Anlaß, als einem der vor den "Standgerichten" Angeklagten, W., wenn nicht allein so mindestens auch die Weigerung, ein zweifelsfrei rechtswidriges "Todesurteil" zu unterschreiben, als todeswürdiges Verbrechen zur Last gelegt wurde. Diese Lage enthielt für die Richter der "Standgerichte" die deutliche Drohung, ebenfalls vor ein Standgericht gestellt und hingerichtet zu werden falls sie es - gleichgültig aus welchen Gründen - wagen sollten, an der Berechtigung eines Todesurteils auch nur zu zweifeln. Wenn der Angeklagte S. unter diesen Umständen jeden Hinweis auf die Unabhängigkeit, Eigenverantwortlichkeit und Gewissensfreiheit der Mitglieder des Standgerichts unterließ, so liegt es allein um deswillen nahe, daß er rechtswidrige Urteilssprüche und Hinrichtungen in Kauf nehmen wollte.

Der Angeklagte Go. war ebenfalls alter Nationalsozialist und, wie das Schwurgericht feststellt, den "nationalsozialistischen Ideen mit Leib und Seele verfallen". Er gehörte der SS seit 1934 an und war im Reichssicherheitshauptamt und im SD tätig (Bl. 7 UA). Er suchte durch forsches Auftreten nach unten und durch Willfährigkeit nach oben besondere soldatische Eigenschaften vorzutäuschen (Bl. 7, 8 UA). Das "Standgericht" in Brettheim veranstaltete er, ohne dazu Befehl zu haben; er legte einen Auftrag, den er mindestens ebensogut einschränkend verstehen konnte, bewußt weit aus (Bl. 19 UA). Er veranlaßte das Verfahren gegen G. und W. (Bl. 21 UA). Er übernahm die Verhandlung in Rothenburg, obwohl er Verständnis hätte erwarten können, wenn er sich dem mit Rücksicht auf die vorausgegangene "Fehlleistung" in Brettheim zu entstehen suchte. Er eiferte, Ha. "der vermeintlich gerechten Strafe" zuzuführen (Bl. 63 UA). Den Beisitzer Dr. E. besorgte er kurzerhand selber (Bl. 22, 23 UA). Die Verfahren führte er offensichtlich im Sinne der angeblichen Weisung des Korpsrichters Dr. T., daß den Standgerichten nur Fälle zugewiesen würden, die nach seiner Begutachtung eindeutig geklärt seien und eine Verurteilung - und zwar ausschließlich eine Verurteilung zum Tode - erforderten (Bl. 25 UA). Dem entsprach es, daß er Bedenken der Beisitzer gegen ein Todesurteil in den Wind schlug (Bl. 20, 23 UA). Sämtliche zwar formal nicht zwingenden, für das Schicksal der Opfer aber sehr weittragenden Verfahrensvorschriften blieben unbeachtet, insbesondere wurden weder die Beisitzer beeidigt noch ein Verteidiger bestellt (Bl. 20, 23 UA). Bei dem Brettheimer Verfahren wollte er vor der Verkündung kurzerhand den die Unterschrift verweigernden Beisitzer W. durch den bis dahin gar nicht zum Standgericht gehörenden, aber unzulässigerweise bei der Beratung anwesenden G. ersetzen (Bl. 20 UA). Auf dies unglaubliche Verhalten, das eine Mißachtung der einfachsten und selbstverständlichsten Grundsätze des Verfahrensrechts erkennen läßt, ist das Schwurgericht bei seinen Erörterungen zur inneren Tatseite überhaupt nicht eingegangen, Beide Verhandlungen führte er in ausgesprochen rüden Formen (Bl. 18, 23 UA). Er schrie und brüllte. Den Zahnarzt W. in Brettheia, der als Zeuge gehört wurde, schrie er an: "Ich lege Sie um. Sagen Sie aus. Auf einen mehr oder weniger kommt es nicht an" (Bl. 18 UA). Bei der Hinrichtung, vor der er Alkohol getrunken hatte, ließ er Jugendliche mitwirken (Bl. 31 UA). Dem Bürgermeister K. in Hausen bedeutete er nach der Hinrichtung mit entsprechender Handbewegung: "Die hängen am Ast", wobei er ihm in barschen Ton das gleiche Schicksal in Aussicht stellte, wenn er seine Pflichten nicht erfülle (Bl. 31 UA). Die Leichen der Opfer blieben auf seine Anordnung tagelang am Wohnort ihrer Familien mit angehängten Schildern "Ich bin der Verräter Ha." und "Ich habe mich schützend vor den Verräter Ha. gestellt" hängen. Der Angeklagte ließ sich schließlich nur durch Hinweis auf die Seuchengefahr dazu bringen, die Abnahme der Leichen zu gestatten. Er ordnete an, daß bei der Beerdigung kein "Tamtam" gemacht werde (Bl. 31 UA). Bei der Einweisung Ottos im Verfahren gegen W. und G. verschwieg er, wie aus dem Zusammenhang entnommen werden muß, daß die Unterzeichnung des Urteils durch den Vorsitzenden genüge, obwohl W. gerade die Nichtunterzeichnung des "Brettheimer Urteils" zur Last gelegt wurde und obwohl er selbst kurz vorher die Erklärung des Beisitzers Ha., er wolle nicht unterschreiben, hingenommen und damit beantwortet hatte, daß es nichts zu unterschreiben gebe (Bl. 22 UA). Stattdessen wies er O. darauf hin, daß er an dem Todesurteil, für das ein "Führerbefehl" bestehe, nichts mehr ändern könne. Er solle keine Dummheiten machen, damit es ihm nicht ergehe wie den beiden abzuurteilenden Angeklagten (Bl. 26 UA).

Bei dem Angeklagten O. wird das Schwurgericht - ebenso wie bei Go. - u.a. zu prüfen haben, warum er sich als Vorsitzender des Standgerichts mit dem mündlichen Hinweis zufrieden gab, daß nur Raum für einen Freispruch oder ein Todesurteil sei, und nicht darauf bestand, daß ihm insofern einwandfreie Gesetzesunterlagen zur Verfügung gestellt wurden. Es wird weiter berücksichtigen müssen, daß sich gerade in den Fällen W. und G. die ernstesten Zweifel gegen die Begründetheit eines Todesurteils auch vom Tatbestande her regen mußten. Im übrigen kann auf einige weitere Anhaltspunkte verwiesen werden, die bereits bei Go. angeführt sind und für das Vorgehen O. gleichfalls zutreffen, wenn, man von den bisherigen Feststellungen ausgeht.

5.

Zur Frage des Notstands wird das Schwurgericht bei der neuen Entscheidung insbesondere das in den Entscheidungen OGHSt 1, 310, 313 und BGHSt 2, 251, 258 [BGH 22.01.1952 - 1 StR 485/51];  3, 271, 275 [BGH 14.10.1952 - 1 StR 791/52](vgl. auch 1 StR 433/57 vom 22. Mai 1958) Ausgeführte zu beachten haben. Bei dem Angeklagten S. wird es insbesondere in Erwägung ziehen müssen, daß es bei der damaligen Lage praktisch keine Stelle mehr gab, die ihn wegen eines unterlassenen oder milderen Vorgehens zur Rechenschaft hätte ziehen können.

6.

Während der Eröffnungsbeschluß des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 7. Dezember 1951 (Bd. 3 Bl. 93 d.A.) hinsichtlich der Tötungen W. und G. zwei selbständige Handlungen annahm, ging der Eröffnungsbeschluß des Landgerichts Ansbach vom 5. März 1954 (Sonderband Otto Bl. 123 ff) insofern von einem "rechtlichen Zusammentreffen" aus. Dieser zuletzt erwähnten Auffassung könnte der Senat nicht beitreten. Werden zwei Personen unrechtmäßig in einem Verfahren und in einem Urteilsspruch zum Tode verurteilt und auch zur selben Zeit hingerichtet, so darf der enge zeitliche und verfahrensmäßig bedingte Zusammenhang nicht darüber hinwegtäuschen, daß es sich in Wahrheit in jedem Falle um einen selbständig gefaßten und betätigten Entschluß handelt. Es verhält sich hier grundsätzlich anders als bei dem in BGHSt 1, 20 erörterten Vorgang (vgl. auch BGHSt 2, 246, 247) [BGH 25.03.1952 - 1 StR 786/51].

7.

Auf die Ausführungen im früheren Urteil des Senats zur Tätigkeit des Angeklagten Go. als "Einweiser" wird besonders hingewiesen. Diese Ausführungen scheint das Schwurgericht verkannt zu haben, wenn es wiederholt eine Fahrlässigkeit des Angeklagten verneint. Die Vorschrift des § 222 StGB könnte überhaupt nur für ein Handeln außerhalb richterlicher Funktionen, also eben jene Tätigkeit Go. als Einweiser, in Betracht kommen. Die Anwendung der §§ 211, 212 StGB wäre insoweit auch bei der Bejahung bedingten Vorsatzes geboten.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.

Dem Senat erschien es angebracht, die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO wieder an das Schwurgericht bei dem Landgericht Ansbach zurückzuverweisen.