Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 18.01.1962, Az.: BVerwG VI C 171.59

I.

Der Kläger trat 1935 als Zollgrenzangestellter in den Dienst der Reichsfinanzverwaltung. Er wurde 1936 zum Zollassistenten, 1939 zum Zollsekretär und 1941 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Zollinspektor ernannt. Als solcher hatte er am 8. Mai 1945 eine Planstelle in Marburg/Drau inne. 1949 kehrte er aus russischer Kriegsgefangenschaft zurück. Die Oberfinanzdirektion Düsseldorf berief ihn am 18. August 1951 zur Dienstleistung ein, ernannte ihn durch Urkunde vom 20. August 1951 zum Zollinspektor und durch Urkunde vom 30. November 1951 zum Beamten auf Lebenszeit. Das Besoldungsdienstalter des Klägers wurde entsprechend seinem früheren Besoldungsdienstalter auf den 1. November 1940 festgesetzt.

Mit Bescheid vom 26. November 1954 entschied der Beklagte nach der zweiten - politischen - Alternative des § 7 Abs. 1 Satz 1 G 131, daß die Ernennung des Klägers zum Zollassistenten für die Zeit vor dem 1. November 1942, seine Beförderung zum Zollsekretär für die Zeit vor dem 1. November 1943 und seine weitere Beförderung zum Zollinspektor für die Zeit vor dem 1. Januar 1945 unberücksichtigt bleiben.

Die hiergegen erhobene Anfechtungsklage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Der Bescheid des Berufungsgerichts vom 23. April 1959 ist im wesentlichen darauf gestützt, der Kläger habe seine. Zugehörigkeit zur NSDAP seit 1929 nicht verschwiegen, er habe daher im Hinblick auf seine gleichwohl vorbehaltlos vorgenommene rechtsgleiche Wiederverwendung durch die Oberfinanzdirektion Düsseldorf darauf vertrauen dürfen, daß seine früheren Rechtsstellungen nicht mehr durch eine - zudem erst nach Jahren ergangene - Entscheidung des Beklagten nach § 7 G 131 angetastet werden würde, zumal nur eine geringfügige Verschlechterung des Besoldungsdienstalters und des allgemeinen Dienstalters in Frage stehe.

Der Beklagte macht mit der Revision geltend, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft die Möglichkeit einer Verwirkung in bezug auf die Rechtspflicht des Beklagten nach § 7 G 131 erwogen, es habe jedenfalls rechtsfehlerhaft dem Beklagten bei der allein von ihm als obersten Dienstbehörde zu treffenden Entscheidung - § 7 Abs. 2 G 131 - das Verhalten einer nachgeordneten Dienststelle zugerechnet und schließlich verkannt, daß der Kläger rechtsmißbräuchlich handle, wenn er das ihm durch seine frühzeitige rechtsgleiche Wiederverwendung gezeigte besondere Entgegenkommen dazu ausnutzen wolle, die Folgen des Rechtsgebots des § 7 G 131 von sich abzuwenden.

Der Kläger ist der Revision entgegengetreten.

II.

Das Urteil konnte mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung ergeben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Revision ist begründet. Die vom Berufungsgericht offengelassene Frage, ob eine Entscheidung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 G 131 nach rechtsgleicher Wiederverwendung des Beamten noch zulässig ist, wird von den für das Recht des öffentlichen Dienstes zuständigen Senaten des Bundesverwaltungsgerichts bejaht; vgl. BVerwGE 9, 155 [BVerwG 24.09.1959 - BVerwG II C 405.57] und Urteil des erkennenden Senats vom 15. Dezember 1959 - BVerwG VI C 93.59 -. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts konnte der Beklagte auch eine solche Entscheidung trotz rechtsgleicher Wiederverwendung des Klägers durch die Oberfinanzdirektion Düsseldorf ohne Verletzung von Treu und Glauben treffen. Der erkennende Senat hat in seiner Entscheidung, vom 15. Dezember 1959 einschlägig ausgeführt:

"Eine Entscheidung nach § 7 G 131 zu treffen, ist nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung der obersten Dienstbehörde vorbehalten. Sie darf ihre Befugnis insoweit nicht übertragen oder ihre Ausübung untergeordneten Dienststellen überlassen. Sinn der Zuständigkeitsregelung ist es vielmehr gerade, daß die nach § 7 G 131 zu entscheidenden Fragen entsprechend der einschneidenden Bedeutung dieser Regelung nicht einer möglicherweise widersprechenden Beurteilung durch die mit der Durchführung des Gesetzes im übrigen befaßten Stellen ausgesetzt werden (vgl. das Urteil des Senats BVerwGE 8, 296 [304] mit Nachweisen). Mit diesem Sinn der Regelung wäre es unvereinbar, wenn die Entscheidungsbefugnis der obersten Dienstbehörde durch Maßnahmen einer untergeordneten Behörde - wie hier, die vorbehaltlose Wiederverwendung des Klägers - eingeschränkt werden könnte. Zutreffend hat der II. Senat des erkennenden Gerichts für derartige Fälle bereits entschieden, daß die unzuständige Behörde auch dann, wenn sie den Weisungen der zuständigen unterworfen sei, nicht durch ihr Verhalten diese Behörde ohne deren Mitwirkung festlegen könne (Buchholz BVerwG, 234 § 7 G 131 Nr. 39). Ob eine andere Beurteilung etwa dann in Betracht käme, wenn die untergeordnete Behörde sich zuvor versichert hätte, daß die oberste Dienstbehörde die Voraussetzungen einer Entscheidung nach § 7 G 131 nicht als gegeben erachte, bedarf keiner Erörterung, weil der vorliegende Fall diese oder ähnliche Besonderheiten nicht aufweist. Ohne rechtliche Bedeutung ist es insbesondere, daß die oberste Dienstbehörde auch nach der gleichwertigen Wiederverwendung des Klägers durch die Oberfinanzdirektion im Jahre 1952 mit der Entscheidung nach § 7 G 131 noch bis Ende 1955 gewartet hat. Daß beim Hinzutreten besonderer Umstände die an sich zwingend vorgeschriebene Anwendung des § 7 G 131 durch Zeitablauf verwirkt werden kann, soll zwar nicht ausgeschlossen werden. Bei der großen Zahl der Fälle, die gerade in einem Ministerium wie dem des Beklagten geprüft werden müssen, und bei den Schwierigkeiten, die sich einer solchen Prüfung nach der Natur der Sache und unter den obwaltenden Verhältnissen entgegenstellen, erscheint es aber durchaus vertretbar und kann ein Vertrauensinteresse der vom Berufungsgericht angenommenen Art nicht rechtfertigen, wenn gerade die Fälle der durch untere Instanzen bereits gleichwertig wiederverwendeten Beamten nicht etwa beschleunigt, sondern vielleicht sogar als weniger eilbedürftig behandelt worden sind. Denn in diesen Fällen konnte davon ausgegangen werden - was die Parteien hier, wenngleich mit unterschiedlichen Schlußfolgerungen, auch geltend machen -, daß die Auswirkungen der noch zu treffenden Entscheidung verhältnismäßig geringfügig sein würden; demgegenüber ist eine Entscheidung nach § 7 G 131 bei noch nicht wiederverwendeten Beamten regelmäßig schon deshalb ungleich bedeutsamer und damit dringlicher, weil erst mit einer solchen Entscheidung gegebenenfalls die Verpflichtung zur Wiederverwendung endet."

Hiernach hat das Berufungsgericht das Recht und die Pflicht des Beklagten zu einer Entscheidung nach § 7 G 131 fehlsam im Hinblick auf die rechtsgleiche Wiederverwendung des Klägers durch die Oberfinanzdirektion Düsseldorf verneint. Sein Bescheid war daher aufzuheben. Die Sache war an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil die Frage, ob der Kläger seine Rechtsstellung wegen enger Verbindung zum Nationalsozialismus erlangt hat, im wesentlichen tatsächlicher Art ist.