Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 15.12.1959, Az.: BVerwG VI C 93.59

I.

Der Kläger war am 8. Mai 1945 Bezirkszollkommissar (A 4 b 1 RBO) im Dienste der Reichsfinanzverwaltung. Er war Mitglied der NSDAP seit August 1932.

Nachdem der Kläger im Jahre 1946 aus der Kriegsgefangenschaft zurückgekehrt und bis zum Jahre 1951 außerhalb des öffentlichen Dienstes tätig gewesen war, berief ihn die Oberfinanzdirektion Koblenz im Juli 1951 unter Wiederaufnahme in das Beamtenverhältnis als Zollinspektor (Besoldungsgruppe A 4 c 2 RBO) in den Dienst der Bundesfinanzverwaltung. Im August 1951 trat der Kläger seinen Dienst an. Im Mai 1952 ermächtigte der Beklagte die Oberfinanzdirektion Tübingen, "mit Wirkung frühestens ab 1. Mai 1952 zwei ehemalige Zollbeamte der Besoldungsgruppe A 4 b 1 und höher, die bisher aus Planstellen der Besoldungsgruppe A 4 c 2 besoldet wurden, in freie Planstellen der Besoldungsgruppe A 4 b 1 einzuweisen, wenn politische oder sonstige Bedenken gegen die Einweisung nicht bestehen". Die Oberfinanzdirektion Tübingen zog daraufhin den Kläger für die Einweisung in eine dieser Planstellen in Betracht und stellte unter dem 23. Mai 1952 in einem Aktenvermerk fest:

"W., der am 1.8.1932 in die NSDAP eingetreten ist, ist am 1.7.1932 zum ZI und am 1.4.1939 zum OZI ernannt worden. Diese letztere Ernennung erfolgte während seiner Zugehörigkeit zum OFPräs. G.. Beamte, die in der Ostmark tätig waren, haben vielfach wegen dieser Tätigkeit eine bevorzugte Beförderung erfahren. Es erscheint daher nicht ausgeschlossen, daß der Beamte wegen seiner Tätigkeit in der Ostmark bevorzugt befördert worden ist. Jedenfalls sind Anhaltspunkte dafür, daß er wegen seiner Eigenschaft als Altparteigenosse bevorzugt worden wäre, aus den Pers. Akten nicht ersichtlich.

Politische, fachliche oder sonstige Bedenken gegen seine Ernennung bestehen demnach nicht."

Die Oberfinanzdirektion ernannte den Kläger durch Urkunde vom 24. Mai 1952 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Bezirkszollkommissar, wies ihn durch Verfügung vom selben Tage mit Wirkung vom 1. Mai 1952 in eine freie Bezirkszollkommissarstelle der Besoldungsgruppe A 4 b 1 RBO ein und setzte sein Besoldungsdienstalter in der Besoldungsgruppe A 4 b 1 RBO auf den 1. September 1939 (früheres Besoldungsdienstalter vermindert um die Zeit der Nichtbeschäftigung vom 1. April 1951 bis 11. August 1951) fest.

Am 12. November 1955 entschied der Beklagte in Anwendung des § 7 G 131, die Beförderung des Klägers zum Oberzollinspektor am 1. April 1939 bliebe unberücksichtigt, weil es sich hierbei um eine Bevorzugung wegen enger Verbindung zum Nationalsozialismus gehandelt habe und der Kläger im Regelwege diese Rechtsstellung auch bis zum 8. Mai 1945 nicht erreicht haben würde.

Der Kläger ist demgegenüber der Auffassung, die fragliche Beförderung sei aus sachlichen Gründen vorgenommen worden. Mit seiner Klage im Verwaltungsstreitverfahren hatte er in beiden Vorinstanzen Erfolg. Zur Begründung seines Bescheides hat das Berufungsgericht im wesentlichen ausgeführt:

Ob gegen einen nach Inkrafttreten des Gesetzes zu Art. 131 GG gleichwertig wiederverwendeten Beamten - wie hier den Kläger - eine Entscheidung nach § 7 G 131 überhaupt noch ergehen dürfe, könne offenbleiben. Hier jedenfalls verstoße diese Entscheidung gegen den gerade auch das Beamtenrecht beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben. Auch gegen einen feststellenden Verwaltungsakt, wie es die Entscheidung nach § 7 G 131 sei, gebühre dem Beamten Vertrauensschutz jedenfalls dann, wenn das Bedürfnis hierfür gegenüber dem mit der genannten Vorschrift verfolgten Zweck von geringerem Gewicht sei. Hier sei die Behörde seit dem 1. April 1951, dem Inkrafttreten des Gesetzes zu Art. 131 GG, in der Lage gewesen, eine Entscheidung nach § 7 dieses Gesetzes zu treffen. Auf Weisung des Beklagten habe die Oberfinanzdirektion Tübingen im Jahre 1952 geprüft, ob politische oder sonstige Bedenken, gegen die Einweisung des Klägers in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 4 b 1 vorlägen, sie sei zu einem verneinenden Ergebnis gekommen und habe dann "für den Beklagten, d.h. mit Wirkung für und gegen ihn" den Kläger zum Bezirkszollkommissar unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit und unter Zuerkennung seines früheren Besoldungsdienstalters ernannt, ohne ihm gegenüber bei dieser Gelegenheit einen Vorbehalt im Hinblick auf § 7 G 131 zu machen. Erst über 3 1/2 Jahre später habe der Beklagte die streitige Entscheidung getroffen, und zwar allein auf Grund von Unterlagen, die der Oberfinanzdirektion Tübingen bereits bei der Übernahme des Klägers bekannt gewesen seien. Dabei komme dieser Entscheidung praktisch nur geringe Bedeutung zu, sie würde sich nur in einer nicht sehr ins Gewicht fallenden Verschlechterung des Besoldungsdienstalters des Klägers und seines allgemeinen Dienstalters auswirken können. - Der Kläger andererseits habe sich nach seiner Wiederernennung zum Beamten auf Lebenszeit und nach der Feststellung seines Besoldungsdienstalters auf diese Rechtslage eingerichtet und die Bezüge nach dem alten Besoldungsdienstalter über 3 1/2 Jahre erhalten. Er habe nicht mehr damit rechnen, können, daß noch eine Entscheidung nach § 7 G 131 gegen ihn ergehen würde, zumal er seine politische Belastung vollständig angegeben hätte. Unter diesen Umständen habe er auf die Rechtsbeständigkeit des durch den Verwaltungsakt vom 24. Mai 1952 geschaffenen Zustands vertrauen dürfen. Dieses Vertrauensinteresse sei hier von größerem Gewicht als die hinter der Regelung des § 7 G 131 stehenden öffentlichen Interessen.

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Der Beklagte hat Revision eingelegt und beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise, die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Zur Begründung hat er ausgeführt:

Der zwingende Charakter der in § 7 G 131 getroffenen Regelung stehe der Annahme entgegen, daß die dort vorgeschriebene Entscheidung bei Wiederverwendung des Beamten entfalle. Jedenfalls könne entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts insoweit keine Verwirkung angenommen werden. Die in § 7 G 131 geregelten Rechtsfolgen durften erst dann als eingetreten behandelt werden, wenn die oberste Dienstbehörde - hier also er, der Beklagte - darüber entschieden habe. Mit der ausschließlichen Zuständigkeit der obersten Dienstbehörde wäre es nicht vereinbar, dürfte man ihr entgegenhalten, daß eine andere Behörde - hier die Oberfinanzdirektion Tübingen - Maßnahmen ergriffen habe, in denen sie eine Entscheidung nach § 7 G 131 nicht ausdrücklich vorbehalten habe, etwa weil sie die Voraussetzungen hierfür überhaupt nicht als gegeben angesehen habe. Ein durch die Wiederverwendung begründetes schutzwürdiges Vertrauen des Klägers könne auch deshalb nicht anerkannt werden, weil damals zwar seine politische Belastung bekannt gewesen sei, aber noch nicht festgestanden habe, ob seine früheren politischen Verbindungen zu einer bevorzugten Beförderung geführt hätten. Der Kläger selbst habe sehr wohl gewußt, daß dies der Fall gewesen sei. Die Behörde hingegen sei im Zeitpunkt der Wiederverwendung, also nur etwa ein Jahr nach Inkrafttreten des Gesetzes zu Art. 131 GG, noch nicht in der Lage gewesen, den Sachverhalt unter diesem entscheidenden Gesichtspunkt erschöpfend zu beurteilen. Die Personalakten des Klägers seien verlorengegangen, für die Beurteilung der damaligen Vorgänge wichtige Erlasse hätten erst im Jahre 1953 - also nach der Wiederverwendung des Klägers - wiederbeschafft werden können. So habe die Oberfinanzdirektion bei der Wiederverwendung des Klägers - irrig - angenommen, daß dessen Bevorzugung auf seine Dienstleistung in der Ostmark zurückzuführen gewesen sei. Immerhin habe sie aber das Fehlen einer politischen Bevorzugung nicht etwa "festgestellt", sondern nur als "nicht ersichtlich" bezeichnet. Der Grundsatz der Gleichbehandlung lasse es nicht zu, daß dem Kläger Vorteile einer nunmehr als politisch erkannten Bevorzugung erhalten blieben, zumal auch angesichts der geringen Auswirkungen der angefochtenen Entscheidung Bedürfnis nach Vertrauensschutz nicht anerkannt werden könne.

Der Kläger hat beantragt, die Revision zurückzuweisen. Er hat die Urteile der Vorinstanzen verteidigt und ergänzend ausgeführt:

Daß er "ausschließlich" wegen enger Verbindung zum Nationalsozialismus zum Oberzollinspektor befördert worden sein solle, sei ihm nicht bekannt gewesen. Ob die Erlasse zur Förderung alter Kämpfer auf seinen Fall zugetroffen hätten, entziehe sich seiner Beurteilung. Seine Verbindung zum Nationalsozialismus habe sich darin erschöpft, daß er im August 1932 in die NSDAP eingetreten sei und den Mitgliedsbeitrag gezahlt habe, die Übernahme von Ämtern habe er abgelehnt. Die Beförderung sei mit Rücksicht auf die näher geschilderte Art seiner fachlichen Arbeit in Graz und die Umstände, unter denen diese Arbeit hätte geleistet werden müssen, für ihn nicht überraschend gekommen. Er hätte deshalb keinen Anlaß gehabt, nach etwaigen anderen Motiven zu forschen, und glaube jetzt noch, daß seine dienstlichen Leistungen ausschlaggebend gewesen seien. Daß er nicht "über Durchschnitt" qualifiziert gewesen sei, hätte an. Umständen gelegen, die ihm nicht zur Last fielen, sondern sich allein durch die Art seiner dienstlichen Verwendung erklärten. Jedenfalls habe einer Beförderung zum Oberzollinspektor nichts im Wege gestanden.

Die Parteien haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

II.

Das Urteil konnte ohne mündliche Verhandlung ergehen (§ 61 Satz 1, § 35 BVerwGG).

Die Revision mußte zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides und zur Zurückverweisung der Sache führen.

Die vom Berufungsgericht offengelassene Frage, ob § 7 G 131 auf einen Beamten zur Wiederverwendung auch dann anwendbar bleibt, wenn dieser entsprechend seiner früheren Rechtsstellung in ein gleichwertiges Amt übernommen worden ist, hat der II. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in seinem zur Veröffentlichung bestimmtenUrteil vom 24. September 1959 - BVerwG II C 405.57 - inzwischen bejaht. Der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an.

Das Bundesverwaltungsgericht hat auch bereits entschieden, daß Fälle denkbar sind, in denen nach Treu und Glauben unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes eine Entscheidung nach § 7 G 131 nicht mehr ergehen darf (vgl. das angeführte Urteil des II. Senats mit weiteren Nachweisen). Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, daß ein solcher Fall auch hier vorliege. Eine Entscheidung nach § 7 G 131 zu treffen, ist nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung der obersten Dienstbehörde vorbehalten. Sie darf ihre Befugnis insoweit nicht übertragen oder ihre Ausübung untergeordneten Dienststellen überlassen. Sinn der Zuständigkeitsregelung ist es vielmehr gerade, daß die nach § 7 G 131 zu entscheidenden Fragen entsprechend der einschneidenden Bedeutung dieser Regelung nicht einer möglicherweise widersprechenden Beurteilung durch die mit der Durchführung des Gesetzes im übrigen befaßten Stellen ausgesetzt werden (vgl. das Urteil des Senats BVerwGE 8, 296 [304] mit Nachweisen). Mit diesem Sinn der Regelung wäre es unvereinbar, wenn die Entscheidungsbefugnis der obersten Dienstbehörde durch Maßnahmen einer untergeordneten Behörde - wie hier die vorbehaltlose Wiederverwendung das Klägers - eingeschränkt werden könnte. Zutreffend hat der II. Senat des erkennenden Gerichts für derartige Fälle bereits entschieden, daß die unzuständige Behörde auch dann, wenn sie den Weisungen der zuständigen unterworfen sei, nicht durch ihr Verhalten diese Behörde ohne deren Mitwirkung festlegen könne (Buchholz BVerwG, 234 § 7 G 131 Nr. 39). Ob eine andere Beurteilung etwa dann in Betracht käme, wenn die untergeordnete Behörde sich zuvor versichert hätte, daß die oberste Dienstbehörde die Voraussetzungen einer Entscheidung nach § 7 G 131 nicht als gegeben erachte, bedarf keiner Erörterung, weil der vorliegende Fall diese oder ähnliche Besonderheiten nicht aufweist. Ohne rechtliche Bedeutung ist es insbesondere, daß die oberste Dienstbehörde auch nach der gleichwertigen Wiederverwendung des Klägers durch die Oberfinanzdirektion im Jahre 1952 mit der Entscheidung nach § 7 G 131 noch bis Ende 1955 gewartet hat. Daß beim Hinzutreten besonderer Umstände die an sich zwingend vorgeschriebene Anwendung des § 7 G 131 durch Zeitablauf verwirkt werden kann, soll zwar nicht ausgeschlossen werden. Bei der großen Zahl der Fälle, die gerade in einem Ministerium, wie dem des Beklagten, geprüft werden müssen und bei den Schwierigkeiten, die sich einer solchen Prüfung nach der Natur der Sache und unter den obwaltenden Verhältnissen entgegenstellen, erscheint es aber durchaus vertretbar und kann ein Vertrauensinteresse der vom Berufungsgericht angenommenen Art nicht rechtfertigen, wenn gerade die Fälle der durch untere Instanzen bereits gleichwertig wiederverwendeten Beamten nicht etwa beschleunigt, sondern vielleicht sogar als weniger eilbedürftig behandelt worden sind. Denn in diesen Fällen konnte davon ausgegangen werden - was die Parteien hier, wenngleich mit unterschiedlichen Schlußfolgerungen, auch geltend machen -, daß die Auswirkungen der noch zu treffenden Entscheidung verhältnismäßig geringfügig sein würden; demgegenüber ist eine Entscheidung nach § 7 G 131 bei noch nicht wiederverwendeten Beamten regelmäßig schon deshalb ungleich bedeutsamer und damit dringlicher, weil erst mit einer solchen Entscheidung gegebenenfalls die Verpflichtung zur Wiederverwendung endet.

Zutreffend hat nach alledem der II. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in seinem bereits erwähnten Urteil vom 24. September 1959 es entscheidend u.a. darauf abgestellt, daß dort die oberste Dienstbehörde selbst den betreffenden Beamten vorbehaltlos, wieder in den Dienst übernommen und in näher geschilderter Weise in ihm die Vorstellung erweckt hatte, die Anwendbarkeit des § 7 G 131 sei von ihr geprüft und verneint worden. Den bei dieser Sachlage zugebilligten Vertrauensschutz kann im vorliegenden Fall der Kläger nicht in Anspruch nehmen. Es kommt somit auf die bisher noch nicht geprüfte Frage an, ob der Kläger überwiegend wegen enger Verbindung zum Nationalsozialismus in die streitige Stellung befördert worden ist. Diese Frage ist in erster Linie tatsächlicher Art und entzieht sich insoweit der Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht.

Es war daher, wie geschehen, zu erkennen.