Bundesgerichtshof
Urt. v. 13.07.1989, Az.: III ZR 64/88

1., 2. (von der weiteren Darstellung wird abgesehen).

3. Die Frage, ob die verspätete Begleichung der Notarkosten durch den Schuldner einen Anspruch des Notars auf Verzugszinsen und Ersatz des Verzugsschadens begründet, wird in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beantwortet.

a) Das Oberlandesgericht Schleswig (JurBüro 1970, 184, 185), das Bayerische Oberste Landesgericht (DNotZ 1970, 375) und das Oberlandesgericht München (DNotZ 1984, 121) haben sie in bejahendem Sinne entschieden; derselben Ansicht sind Palandt/Heinrichs (BGB 48. Aufl., 1989, § 284 Anm. 1 a bb), Schmidt (DNotZ 1984, 122, Anm. zu OLG München aaO). Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann (KostO 11. Aufl., 1987, § 154 Rn. 3), Rohs/Wedewer/Belchaus (KostO Loseblattausgabe, Stand 1989, § 155 Rn. 5); mit Einschränkungen auch Heintzen (JurBüro 1987, 1122). Auch in der älteren Rechtsprechung und Literatur ist diese Auffassung einhellig vertreten worden (Nachweise bei Hansens DNotZ 1983, 541 Fn. 1 und 2).

b) Demgegenüber hat das Oberlandesgericht Düsseldorf (DNotZ 1981, 76) Bedenken dagegen erhoben, daß für nicht rechtzeitig entrichtete Notarkosten Verzugszinsen beansprucht werden können; ihm folgend lehnen Hansens (DNotZ 1983, 541 und JurBüro 1984, 1775) und Lappe (KostRspr KostO § 155 Nr. 28 (Anm. zu OLG Düsseldorf aaO) und Nr. 36 (Anm. zu OLG München aaO)) eine Verzinsung von Kostenforderungen ab. Die Vorinstanzen haben sich dieser Auffassung angeschlossen; ihr ist beizupflichten.

4. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Kostenanspruch des Notars öffentlich-rechtlicher Natur ist (§ 17 Abs. 1 BNotO, §§ 140 ff. KostO). Der Notar nimmt seine Amtsgeschäfte aufgrund seiner Eigenschaft als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege wahr (§ 1 BNotO); das Rechtsverhältnis, in dem er zu den Beteiligten steht, ist - obwohl das Gesetz in § 19 Abs. Satz 2 Halbsatz 2 BNotO vom »Auftraggeber« des Notars spricht - kein privatrechtlicher Vertrag (vgl. Seybold/Hornig, BNotO 5. Aufl., 1976, § 14 Rn. 24; ferner zum öffentlichen Amt des Notars im allgemeinen: BVerfGE 17, 371, 380). Dies gilt nicht nur für die Urkundstätigkeit, sondern auch für die sonstige Amtstätigkeit i. S. der §§ 23, 24 BNotO (Verwahrungsgeschäfte und »sonstige Betreuungsgeschäfte«; vgl. Seybold/Hornig aaO). Dementsprechend wird der öffentlich-rechtliche Charakter der dem Notar zustehenden Gebühren auch durch das Verbot der Gebührenvereinbarung (§ 140 KostO) und durch die Möglichkeit einer vereinfachten Titulierung (§ 155 KostO) hervorgehoben.

5. Die Frage, ob auf eine öffentlich-rechtliche Forderung bei verspäteter Begleichung Verzugszinsen zu entrichten sind, beurteilt sich in erster Linie nach dem im Einzelfall einschlägigen Spezialrecht (BVerwG DÖV 1979, 761).

a) Die Kostenordnung als das für die Gebühren des Notars maßgebliche Spezialgesetz (§ 140 KostO) enthält keine Regelung der Rechtsfolgen verzögerter Zahlung seitens des Kostenschuldners. Sie sieht eine Verzinsung der Notargebühren, auch in der gesetzlichen Höhe von 4 v. H., nicht vor und unterscheidet sich damit von der Regelung des Kostenerstattungsanspruchs und seiner Festsetzung im Zivilprozeß (§ 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO), im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 13 a Abs. 2 FGG) und im Strafprozeß (§ 464 b StPO) sowie von der Regelung des Gebührenanspruchs des Rechtsanwalts gegen seinen Auftraggeber (§ 19 Abs. 2 Satz 4 BRAGO). Hingegen besteht eine Parallele zu den Gerichtskosten, bei denen es ebenfalls keine Verzinsungspflicht gibt, nicht einmal im Beitreibungsverfahren (vgl. §§ 14, 15 KostO, §§ 4, 5 GKG, § 5 JBeitrO; OLG Düsseldorf aaO; Hansens DNotZ 1983, 541, 543).

b) Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichtshofs gibt es keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, wonach bei öffentlich-rechtlichen Forderungen, bei denen Spezialbestimmungen über eine Verzinsungspflicht fehlen, stets auf eine analoge Anwendung der bürgerlichrechtlichen Verzugsregeln (§§ 284 ff. BGB) zurückgegriffen werden könnte (BVerwG DÖV 1979, 761; NVwZ 1986, 554 [BVerwG 21.03.1986 - 7 C 70/83]; Senatsurteil vom 1. Oktober 1981 - III ZR 13/80 = NJW 1982, 1277 [BGH 01.10.1981 - III ZR 13/80]). Es bedarf vielmehr einer auf die Besonderheiten des jeweiligen Rechtsverhältnisses abgestellten Prüfung, ob eine Lücke besteht, die eine solche Analogie ausnahmsweise erforderlich macht (Senatsurteil vom 1. Oktober 1981 aaO). Bei öffentlich-rechtlichen Über- und Unterordnungsverhältnissen ist eine analoge Anwendung der Verzugsregeln nicht zulässig, und zwar auch nicht bei Geldforderungen (Senatsurteil aaO). Es kann dahingestellt bleiben, ob zwischen Notar und Kostenschuldner ein solches Über- und Unterordnungsverhältnis besteht und bereits deshalb eine Analogie ausscheidet. Denn selbst wenn angenommen würde, daß der Notar in seiner Stellung als unparteiischer Betreuer (§ 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO) den Beteiligten nicht übergeordnet ist und der Begriff »Über- und Unterordnungsverhältnis« auf das Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege (§ 1 BNotO), insbesondere auf die Verwahrungs-, Betreuungs- und Beratungspflichten (§§ 23, 24 BNotO), nicht paßt, käme ein Rückgriff auf die Verzugsregeln nicht in Betracht.

6. Es fehlt nämlich an einer Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes (BGH Urteil vom 4. Mai 1988 - VIII ZR 196/87 = BGHR HGB § 56 - Ankauf 1 = NJW 1988, 2109, 2110) [BGH 04.05.1988 - VIII ZR 196/87], die es erforderlich machen oder auch nur rechtfertigen könnte, die Verzugsregeln entsprechend anzuwenden. Die Kosten der Notare richten sich, soweit bundesrechtlich nichts anderes geregelt ist, ausschließlich nach der Kostenordnung (§ 140 Satz 1 KostO). Diese sieht jedoch, wie dargelegt (5. a), Nebenforderungen für verspätete Begleichung der Notargebühren ebensowenig vor wie bei den Gerichtskosten. Der für die Gerichtskosten in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit maßgebliche Erste Teil der Kostenordnung gilt auch für die Kosten der Notare, soweit - insbesondere in § 143 KostO - nichts anderes bestimmt ist (§ 141 KostO). Dies bedeutet, daß auch § 8 KostO auf die Notarkosten anzuwenden ist. Danach hat der zur Zahlung der Kosten Verpflichtete bei Geschäften, die auf Antrag vorzunehmen sind, einen zur Deckung der Kosten hinreichenden Vorschuß zu zahlen (§ 8 Abs. 1 Satz 1 KostO). Bei Geschäften dieser Art soll die Vornahme des Geschäfts davon abhängig gemacht werden, daß der Vorschuß gezahlt oder sichergestellt wird (Abs. 2 Satz 1 aaO). Nur in Ausnahmefällen darf von der Einforderung des Kostenvorschusses abgesehen werden (Abs. 2 Satz 2 aaO). Dementsprechend steht es nicht etwa im freien Belieben des Notars, ob er einen Vorschuß erheben will oder nicht, vielmehr ist er dazu verpflichtet (so schon: Jonas/Melsheimer/Hornig/Stemmler, RKostO 4. Aufl., 1942, § 154 Anm. III 2, mit dem Hinweis, daß dem Notar mit Rücksicht darauf, daß er persönlich Kostengläubiger sei, bei dem Ermessen, ob »aus anderen Gründen das Vorschußverlangen unangebracht erscheine« (§ 7 Abs. 2 RKostO; jetzt § 8 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 KostO), ein weiterer Spielraum zuzubilligen sein werde; zur Geltung des § 8 KostO für Notare auch Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann aaO § 8 RdNr. 35 mit Hinweis darauf, daß diese Vorschrift in der Praxis kaum angewandt werde; anderer Ansicht - der Notar sei zur Vorschußerhebung zwar berechtigt, aber nicht verpflichtet - ohne nähere Begründung: Seybold/Hornig aaO § 17 RdNr. 17 und 18). Durch die Vorschußpflicht wird der Gefahr vorgebeugt, daß der (Gebühren-)Notar durch die verspätete Entrichtung seiner Gebühren in der gleichen Weise betroffen und geschädigt wird wie der Gläubiger eines privatrechtlichen Anspruchs. Deswegen besteht kein Bedürfnis nach einer allgemeinen Regelung des Ausgleichs für Schäden, die der Notar durch Verzögerungen bei der Begleichung seiner Gebührenforderung erleidet. Diejenigen Geschäfte, bei denen der Notar nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KostO von einer Vorschußerhebung absehen darf, können nur Randbereiche seiner gesamten Tätigkeit ausmachen. Sie können deshalb bei der generalisierend zu beantwortenden Frage unberücksichtigt bleiben, ob es sachgerecht ist, dem Notar stets einen Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens zuzubilligen. Diese Frage wird sich vielmehr im Regelfall nur dann stellen, wenn der Notar es unterlassen hat, sich durch Erhebung des Vorschusses abzusichern. Dann aber beruht der Schadenseintritt nicht etwa auf einer Unvollkommenheit der gesetzlichen Gebührenregelung, sondern auf deren pflichtwidriger Anwendung durch den Notar. Eine Notwendigkeit, auf die Regelung der Verzugszinsen und des Verzugsschadens in §§ 284 ff. BGB zurückzugreifen, wird dadurch nicht begründet.