Bundesgerichtshof
Beschl. v. 31.08.1994, Az.: 2 StR 256/94

I.

Das Landgericht hat die Angeklagten, nachdem der Senat ein erstes, freisprechendes Urteil in dieser Sache aufgehoben hatte (BGHSt 38, 186), wegen eines Verstoßes gegen das Kartellrecht mit einer Geldbuße in Höhe von je 4.000 DM belegt.

Hiergegen haben sich die Angeklagten und die Staatsanwaltschaft gewandt.

Während die Angeklagten mit ihren Revisionen das Urteil insoweit angegriffen haben, als sie wegen eines Verstoßes gegen das Kartellrecht mit einer Geldbuße belegt wurden, sich dabei insbesondere auf Verfolgungsverjährung beriefen, hat die Staatsanwaltschaft geltend gemacht, die Angeklagten hätten wegen Betruges verurteilt werden müssen.

II.

Nach den Feststellungen des Landgerichts waren die Angeklagten als Vertreter verschiedener Bauunternehmen anläßlich der Ausschreibung der Bundesrepublik Deutschland für das Wasserbauvorhaben E. an kartellrechtswidrigen Preisabsprachen beteiligt.

Der Vereinbarung der am Kartell beteiligten Unternehmen über die Angebotspreise für das Bauvorhaben ging die Ermittlung eines sog. Nullpreises voraus. Dieser wurde auf der Grundlage der von den einzelnen Firmen intern genannten Angebote unter Vernachlässigung des niedrigsten und des höchsten Gebots nach dem arithmetischen Mittel errechnet.

Im Zusammenhang mit der Absprache über die Angebotspreise wurde auch vereinbart, daß die Unternehmensgruppe, die den Auftrag erhält, sog. Präferenzvergütungen an andere Kartellmitglieder sowie Zahlungen an sog. Außenseiter zu leisten hatte, die sog. Schutzangebote abgaben.

Für den Fall, daß die Bietergemeinschaft P.v.W./H. den Auftrag erhielt, sollte sie jedem der an dem Kartell beteiligten Unternehmen 550.000 DM (insgesamt 3,85 Mio DM) zahlen. Würde der Zuschlag einem anderen Unternehmen erteilt, so hatte dieses an die Firmen P.v.W. und H. je 550.000 DM (insgesamt 1,1 Mio DM) zu leisten.

Alle Firmen versicherten bei der Angebotsabgäbe, keine Preisabsprachen getroffen zu haben. Diese Versicherung wurde wahrheitswidrig vom Angeklagten Sch. als Bevollmächtigtem der Firmen Bi. & B., Ho., Ku. sowie Me. und vom Angeklagten S. als Bevollmächtigtem für die Firmen Dy., W., Mo. und v. O. schriftlich abgegeben. Die Angeklagten Sch. und S. handelten hierbei auch im Interesse der übrigen Angeklagten.

Den Zuschlag für die Arbeiten erhielt die Bieter/Arbeitsgemeinschaft Rh. die dann die aus den Firmen Dy. & W. AG, Leonhard Mo. GmbH & Co KG, v. O. - Wasserbau GmbH bestehende Bieter/Arbeitsgemeinschaft Rhe. mit 42 % an den Arbeiten beteiligte.

Die Firmen P.v.W./H. erhielten eine Abfindung von 1,1 Mio DM, an sog. Außenseiter wurden 132.672 DM gezahlt.

Das Bauvorhaben erbrachte der Bieter/Arbeitsgemeinschaft Rh. einen Gewinn von 3 Mio DM.

Nach Bekanntwerden der Absprachen einigten sich die Bundesrepublik Deutschland und die Arbeitsgemeinschaft Rh. vergleichsweise auf die Zahlung der für den Fall verbotener Preisabsprachen ausbedungenen Vertragsstrafe.

Das Landgericht hat die Angeklagten nicht wegen Betrugs verurteilt, weil es an einem ermittelbaren Vermögensschaden fehle (UA S. 19).

III.

Der Senat stellt das Verfahren mit Zustimmung des Generalbundesanwalts und der Angeklagten gemäß § 153 Abs. 2 StPO ein.

Zwar haben die Angeklagten, sollte sich der gegen sie erhobene Tatvorwurf bestätigen, durch die Tat nicht nur geringe Schuld auf sich geladen. Für die Beantwortung der Frage, ob ein dem Angeklagten anzulastendes Verschulden im Sinne von § 153 Abs. 2 StPO gering ist, darf indessen nicht allein auf dessen Gewicht im Zeitpunkt der Tatbegehung abgestellt werden. Es ist vielmehr zu prüfen, welche Strafe auch im Hinblick auf die lange Verfahrensdauer, einer von den Strafverfolgungsbehörden zu vertretenden Verzögerung des Verfahrens und der Tatsache, daß die Angeklagten jahrelang dem Druck des Verfahrens ausgesetzt waren, bei Abschluß des Verfahrens einen gerechten Schuldausgleich herbeiführen würde (vgl. BGHSt 35, 137 [BGH 09.12.1987 - 3 StR 104/87]; BGHR StPO § 153 II Schuld 1).

Der Schwerpunkt der den Angeklagten angelasteten Tat liegt im Dezember des Jahres 1979, in dem Jahre, in dem die Submissionsabsprachen getroffen und die Angebote eingereicht wurden, auch wenn die Tat selbst erst mit der Einreichung und Bezahlung der Schlußrechnung im Jahre 1983 beendet war.

Bereits seit dem Jahre 1981 wurde gegen die Angeklagten ermittelt. Mitteilung von dem Verfahren erhielten sie 1983/1984. Anklage wurde bereits im Januar/März 1987 erhoben, das Hauptverfahren aber erst am 24. Juli 1989 eröffnet. Wann das Verfahren durch eine Sachentscheidung abgeschlossen werden kann, ist ungewiß, denn das angefochtene Urteil könnte wiederum keinen Bestand haben, weil es auf rechtsfehlerhafter Bewertung der festgestellten Tatsachen beruht und die Bindungswirkung der in diesem Verfahren bereits ergangenen Entscheidung des Senats vom 8. Januar 1992 - 2 StR 102/91 (BGHSt 38, 186 ff) außer acht läßt.

IV.

1.

Das Landgericht war an folgende Rechtsansicht des Senats gebunden:

a)

Der Wert ausgeschriebener Bauarbeiten bestimmt sich nach dem Preis, der bei Beachtung der für das Ausschreibungsverfahren geltenden Vorschriften im Wettbewerb erzielbar ist;

b)

Verhindern die Anbieter durch Preisabsprachen und Vorspiegelung von Wettbewerb die Bildung des Wettbewerbspreises, so erleidet der Auftraggeber einen Schaden, wenn der mit einem Anbieter vereinbarte Preis höher als der erzielbare Wettbewerbspreis ist.

Der Senat hat ferner darauf hingewiesen, es spreche eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, daß Submissionskartelle nicht gebildet würden, wenn sie ihren Kartellmitgliedern keine höheren als die sonst erzielbaren Marktpreise brächten; es liege nahe, daß Unternehmen unter dem Druck des Wettbewerbs schärfer kalkulieren und Leistungen zu niedrigeren Preisen anbieten als dann, wenn sie mit keinem Konkurrenzangebot zu rechnen hätten.

Erklärbares Ziel der Kartellvereinbarung sei es gewesen, durch die Absprache einen den Marktpreis übersteigenden Preis zu erlangen.

Die Tatsache, daß Zahlungen in Millionenhöhe an andere Kartellmitglieder und sog. Außenseiter vorgesehen und geleistet werden, sei ein sehr gewichtiges Indiz dafür, daß Kartellmitglieder dieses Ziel weiterverfolgen und auch erreichen.

2.

Diese bindenden Vorgaben hat das Landgericht nicht berücksichtigt.

a)

Es führt zur Begründung dafür, daß der (hypothetische) Marktpreis nicht zu ermitteln sei, aus, der Sachverständige habe eine angemessene Preisspanne von 2 Mio errechnet. Entscheidend für die Schadensberechnung wäre deshalb lediglich die Differenz zwischen dem Zuschlagspreis und dem höchsten bei freiem Wettbewerb angebotenen angemessenen Preis. Wo dieser höchste Wettbewerbspreis gelegen hätte, sei schon deshalb nicht mehr feststellbar, weil die ohne Absprache zu einem Angebot bereiten Firmen unbekannt, deren dann anzustellende Kalkulationsüberlegungen völlig offen seien und überdies die konkrete Angemessenheit und Auskömmlichkeit eines derart hypothetischen Angebots nicht verläßlich überprüft werden könne.

Der Senat hat hingegen in seiner Entscheidung vom 8. Januar 1992 festgelegt, daß der Wert der ausgeschriebenen Arbeiten (Marktpreis) sich nach dem günstigsten Preis bestimmt, den die Vergabestelle unter verschiedenen Angeboten bei Beachtung der VOB/A §§ 23 ff erlangen kann.

Das niedrigste Angebot ist lediglich dann abzulehnen, wenn der Preis in einem offensichtlichen Mißverhältnis zur Leistung steht (VOB/A § 25 Nr. 2 Abs. 2, Nr. 3 Abs. 1).

Der Sinn dieser Regelung ist es nicht, den Bieter vor seinem eigenen, zu niedrigen Angebot zu schützen. Es soll vielmehr verhindert werden, daß der Auftragnehmer den Auftrag nicht oder nicht ordnungsgemäß ausführt, weil er durch den offensichtlich zu niedrigen Preis in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät (vgl. Ingenstau/Korbion, 12. Aufl. VOB/A § 25 Rdn. 67). Hingegen besteht für die öffentliche Hand kein Hindernis, auch sog. Unterkostenpreise bei einer Ausschreibung zu akzeptieren, sofern der Anbieter zu diesen Preisen zuverlässig leisten kann. Im Hinblick auf die Anzahl und Größe der in den Bietergemeinschaften Rh. und Rhe. zusammengeschlossenen Unternehmen ist nicht dargetan und auch nicht ersichtlich, daß hier ein Angebot mit einem Unterkostenpreis hätte zurückgewiesen werden dürfen.

b)

Die Ansicht des Landgerichts, die zu einem Angebot ohne vorherige Absprache bereiten Firmen seien unbekannt, liegt neben der Sache. Bei der Ermittlung des niedrigsten Angebots ist von dem Sachverhalt auszugehen, der sich wirklich zugetragen hat. Lediglich die verbotene Preisabsprache ist hinwegzudenken. Es kam daher darauf an, festzustellen, wie die an der Ausschreibung beteiligten Bieter sich verhalten hätten. Nach den getroffenen Feststellungen, waren die Kartellmitglieder stark an der Erlangung des Auftrags interessiert. Sie hielten Personal und Gerät für die Wasserbauvorhaben bereit. Daß sie sich nicht an der Ausschreibung beteiligt hätten, wenn keine Preisabsprachen getroffen worden wären, liegt fern.

c)

Das Landgericht hat die Kalkulationen der kartellangehörigen Firmen, die Verwendung des Erlöses für Ausgleichszahlungen und die Höhe der Gewinnspanne für die Berechnung des (hypothetischen) Marktpreises als unerheblich bezeichnet. Es stehe jedem Unternehmer frei, zu kalkulieren, wie er wolle. Derartige wirtschaftliche und persönliche Überlegungen seien strafrechtlich nicht justitiabel. Das Regulativ dieser Beliebigkeit sei der Markt selbst (UA S. 20/21).

Hier verkannt das Landgericht zunächst, daß es bei der Überprüfung der Kalkulationen der dem Kartell angehörigen Firmen und der sog. Ausgleichszahlungen sowie der Höhe der angestrebten Gewinnspanne nicht um die strafrechtliche Relevanz der Kalkulationen selbst, sondern darum geht, ob ein Unternehmen ohne die Kartellabsprache anders kalkuliert und einen niedrigeren Preis verlangt hätte.

Rechtsfehlerhaft ist auch die unter Verstoß gegen § 358 Abs. 1 StPO in diesem Zusammenhang vertretene Ansicht des Landgerichts, es sei zweifelhaft, ob im vorliegenden Falle der (freie) Wettbewerb ausgeschlossen worden sei.

Das Landgericht begründet diese Ansicht damit, die an der Absprache beteiligten Firmen seien "stark daran interessiert" gewesen, den Auftrag zu erhalten und hätten deshalb versucht, sich in der (internen) "Vorsubmission" zu unterbieten, um einen günstigen "Startplatz" zu erhalten. Dieser Wettbewerb sei durch das - zum Teil abredewidrige - nachträgliche Einarbeiten weiterer Preisnachlässe und Vergünstigungen fortgesetzt worden.

Diese Darlegungen des Landgerichts beweisen indessen nur, daß vor der Ausschreibung eine Wettbewerbssituation bestand, die Bildung eines Wettbewerbspreises auch möglich gewesen wäre, seine Entstehung von den Kartellmitgliedern aber bewußt verhindert wurde.

d)

Bedenklich ist auch die Annahme des Landgerichts, der sog. Nullpreis sei willkürlich und unrealistisch gewesen. Dieser Preis sollte die Grundlage für die abgesprochenen Angebotspreise bilden. Woraus das Landgericht seine Auffassung herleitet, das Projekt "E." sei wegen seiner Einzigartigkeit letztlich nicht kalkulierbar gewesen, teilt es nicht mit. Daß die Bieter aus der Luft gegriffene Zahlen erörtert hätten, ist auch auszuschließen.

e)

Entscheidend - vom Landgericht aber nicht berücksichtigt - ist aber, daß die an der Absprache beteiligten Unternehmen schließlich - aufgrund interner Vereinbarungen-Angebote abgaben, die weit über den bei der internen Vorsubmission genannten Angebotspreisen lagen. Diese Tatsache ist ein starkes Indiz dafür, daß die Angebotspreise erheblich über den Preisen lagen, die im freien Wettbewerb ohne Absprache verlangt worden wären. Die Tatsache, daß die an der Absprache beteiligten Firmen sehr daran interessiert waren, den Auftrag zu erhalten, läßt zudem den Schluß zu, daß diese Firmen im Rahmen eines freien, nicht manipulierten Wettbewerbs äußerst knapp kalkuliert und ein günstigeres Angebot abgegeben hätten.

Der vom Landgericht herausgestellte Umstand, daß die intern zunächst genannten Preise im Gegensatz zu den späteren Angebotspreisen "teilweise" ohne vorherige Kalkulation gebildet worden waren, verliert schon deswegen an Bedeutung, weil jedenfalls die an die ersten drei Stellen gesetzten Angebote nicht von einzelnen Unternehmen, sondern von Bietergemeinschaften abgegeben werden sollten, zu denen sich die Kartellmitglieder zusammengeschlossen hatten. Daß auch nur einzelne Mitglieder dieser Gemeinschaften schon bei Angebotsabgabe einen Verlust in Rechnung gestellt hätten, ist eine unbelegte Annahme.

Die Tatsache, daß sich zahlreiche Unternehmen zu Bietergemeinschaften zusammengeschlossen hatten und somit ein gemeinsames Interesse an dem Auftrag hatten, steht auch der Annahme des Landgerichts entgegen, in den Vorgesprächen innerhalb des Kartells sei es darum gegangen, den Preis für diejenige Firma "kaputtzumachen", die den Zuschlag erhalten würde.

Die genannte Annahme steht zudem im Widerspruch zu der Feststellung über die Ziele des Kartells. Hiernach sollte der als ruinös und nicht kostendeckend empfundene Wettbewerb dahingehend beeinflußt werden, daß durch gezielt höhere Angebote der anderen Kartellmitglieder (jeweils abwechselnd) einem ausgewählten Mitglied der Auftrag zu einem angemessenen und auskömmlichen Preis verschafft werden sollte (UA S. 10).

f)

Wiederum mit nicht nachvollziehbarer Begründung sieht das Landgericht in den vereinbarten und erbrachten Ausgleichszahlungen kein wesentliches Indiz dafür, daß ohne die Preisabsprache ein niedrigerer Wettbewerbspreis erlangt worden wäre.

Das Landgericht führt hierzu aus, die Ausgleichszahlungen seien ein gleichmäßig verteilter Risikozuschlag für die sicher zu erwartende Nichtauslastung von Gerät und Personal gewesen, der ansonsten anderweitig auf den Preis hätte durchschlagen müssen. Die Ausgleichszahlungen seien daher kostenneutral und strafrechtlich unerheblich gewesen, weil sie ein Kartell nicht voraussetzen und der durch Geldleistungen möglicherweise veranlaßte Verzicht auf die Abgabe eines günstigeren Angebots nicht strafbar sei (UA S. 24).

Entscheidend ist indessen allein, ob sich bei der Ausschreibung des Wasserbauvorhabens E. ohne die Absprachen ein Marktpreis gebildet hätte, der unter dem Preis des Angebots gelegen hätte, das den Zuschlag erhielt.

Daß die Bundesrepublik Deutschland bei einem freien Wettbewerb die Arbeiten zu einem wesentlich niedrigeren Preis an eine der Bietergemeinschaften hätte vergeben können, ergibt sich nahezu zwingend aus der Vereinbarung und Leistung der genannten hohen Ausgleichszahlungen an andere Unternehmen. Es liegt nahe, daß z.B. die Bieter/Arbeitsgemeinschaft Rh. ein um die Ausgleichszahlungen verringertes Angebot hätte abgeben können und auch abgegeben hätte, wenn sie sich nicht zur Zahlung der genannten Beträge an die Bieter/Arbeitsgemeinschaft P.v.W./H. verpflichtet hätte. Gleiches gilt entsprechend für die Bieter/Arbeitsgemeinschaften Rhe. und P. v.W./H.

Der Bieter, der den Zuschlag erhielt, mußte sich in diesem Falle keine Gedanken über eine Nichtauslastung von Gerät und Personal machen, so daß er insoweit - wäre es nicht zu einer Absprache gekommen - keinen "Risikozuschlag" in Höhe der Ausgleichszahlungen in sein Angebot hätte aufnehmen müssen.

Die gegenteilige Argumentation des Landgerichts ergibt allenfalls dann einen Sinn, wenn die Ausgleichszahlungen von dem Unternehmen, daß den Auftrag ausführt, deswegen versprochen und geleistet wurden, damit es seinerseits in anderen Fällen Ausgleichszahlungen für die Nichtauslastung von Gerät und Personal erhält, in denen ein anderes an dein Kartell beteiligtes Unternehmen den Auftrag erlangt und die Arbeiten durchführt.

Eine derartige Betrachtungsweise ist aber nicht gerechtfertigt. Sie würde zu einer Legitimierung der verbotenen, den Wettbewerb in bestimmten Bereichen über einen längeren Zeitraum ausschließenden Kartellbildung führen. Entscheidend für die Beantwortung der Frage nach einem Betrugsschaden ist allein, welche Angebote bei der konkreten Ausschreibung im vorliegenden Fall im freien Wettbewerb abgegeben worden wären. Im übrigen konnte das Problem unzureichender oder unausgelasteter Kapazitäten auch ohne Gesetzesverstoß bewältigt werden, wie die nachträgliche Beteiligung von Fremdfirmen an der Auftragsdurchführung zeigt.

3.

Unrichtig sind auch die Ausführungen des Landgerichts zum Betrugsvorsatz.

Die Annahme, die Angeklagten hätten sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden, ist rechtsfehlerhaft.

Wenn die Angeklagten wußten, daß sie mit den Absprachen einen Kartellverstoß begingen, so war ihnen damit bewußt, daß sie gegen die rechtliche Ordnung verstießen. Sie handelten dann mit Unrechtsbewußtsein. Nicht erforderlich ist, daß sie auch wußten, daß ihr Handeln als Betrug zu bewerten ist (BGHSt 11, 263, 266; BGH wistra 86, 218; BGH, Beschl. v. 4. Februar 1987 - 2 StR 12/87).

Im übrigen wurde bereits vor der Entscheidung des Senats vom 8. Januar 1992 in dieser Sache weitgehend die Meinung vertreten, daß Preisabsprachen bei Submissionen den Tatbestand des Betruges erfüllen können. Insoweit wird auf die Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom 8. Januar 1992 - 2 StR 102/91 - S. 11/12 verwiesen.

4.

Unzureichend sind ferner die Ausführungen des Landgerichts zur Frage des Erfüllungsbetruges.

a)

Die Annahme, ein Selbstkostenfestpreis, auf den sich der Anspruch der Auftragnehmer durch die Preisabsprache reduziert hat, lasse sich nicht mehr feststellen, ist angesichts der Tatsache, daß sogar bei dem reduzierten Auftragsvolumen (15,8 Mio DM) ein Gewinn von 3 Mio DM erzielt wurde, unverständlich.

b)

Auch mit der Vereinbarung über die Vertragsstrafe hätte sich das Landgericht in diesem Zusammenhang auseinandersetzen müssen. Selbst wenn sie im vorliegenden Falle unwirksam gewesen sein sollte (vgl. BGHZ 105, 24 ff [BGH 23.06.1988 - VII ZR 117/87]), so wäre insoweit die Frage eines versuchten Betrugs zu erörtern gewesen.

V.

Das öffentliche Interesse gebietet indessen nicht mehr, daß die genannten Fragen in einer weiteren Hauptverhandlung erörtert und abschließend entschieden werden.

Geboten ist vielmehr ein rascher Abschluß des Verfahrens, durch den deutlich gemacht wird, daß die den Angeklagten möglicherweise vorzuwerfende Schuld durch die sie belastenden Folgen des Verfahrens bereits weitgehend ausgeglichen werden. Zu diesem Ausgleich trägt auch bei, daß die Angeklagten erhebliche Kosten ihrer Verteidigung zu tragen haben.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten und die notwendigen Auslagen beruht auf § 467 Abs. 1 und 4 StPO.