Bundesgerichtshof
Urt. v. 24.09.1974, Az.: 1 StR 365/74

Das Landgericht hat den Angeklagten im ersten Urteil wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue (§§ 350, 351 Abs. 1, 2, §§ 266, 73 StGB) zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten und zur Geldstrafe von 1.000 DM verurteilt; die Vollstreckung der Freiheitsstrafe hat es zur Bewährung ausgesetzt.

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 11. Dezember 1973 - 1 StR 476/73 - die Revision des Angeklagten verworfen und auf die Revision der Staatsanwaltschaft das Urteil insoweit aufgehoben, als die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist.

Die Strafkammer hat mit ihrem jetzt angefochtenen Urteil die Strafaussetzung zur Bewährung versagt. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit der allgemeinen Sachrüge.

I.

Nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden Recht läßt das angefochtene Urteil keinen Rechtsfehler ersehen; die Revision wäre insoweit offensichtlich unbegründet.

II.

Nun sind in der Zwischenzeit die der Verurteilung zugrunde liegenden §§ 350, 351 StGB aufgehoben worden (Art. 19 Nr. 194 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch - EGStGB - vom 2. März 1974 - BGBl I 469 -). Diese Gesetzesänderung ist bereits in Kraft getreten (Art. 326 Abs. 3 EGStGB); sie ist unter den besonderen Umständen des Falles gemäß § 354 a StPO auch im Revisionsverfahren zu berücksichtigen, obwohl nur mehr der Ausspruch über die Strafaussetzung zur Bewährung Gegenstand dieses Verfahrens ist.

1.

Der Bundesgerichtshof hat bisher entschieden, daß das Revisionsgericht eine nach der Entscheidung des Tatrichters eingetretene, das angewendete Strafgesetz mildernde Gesetzesänderung berücksichtigen muß (BGHSt 20, 77) und daß dies trotz Rechtskraft des Schuldspruchs jedenfalls dann zu geschehen hat, wenn nur die Strafdrohung gemildert wird oder die Strafbarkeit ganz entfällt (BGHSt 20, 116, 118; BGH, Urteil vom 19. März 1974 - 1 StR 37/74; vgl. Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl. § 354 a Anm. 4; StGB LK 9. Aufl. § 2 Rdn. 70). Nicht entschieden ist bisher die Frage, ob das Revisionsgericht auch dann eine Gesetzesänderung zu berücksichtigen hat, wenn der Schuld- und der Strafausspruch rechtskräftig geworden sind und nur noch die Entscheidung gemäß § 23 StGB (Aussetzung der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung) im Revisionsverfahren anhängig ist.

Gegen eine allgemeine Anwendung des § 354 a StPO in solchen Fällen mögen Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und das Anliegen der Rechtskraftwirkung sprechen. Denn das Prinzip der Rechtssicherheit ist ein wesentlicher Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips; aus ihm folgt die grundsätzliche Rechtsbeständigkeit rechtskräftiger Entscheidungen und sonstiger in Rechtskraft erwachsenen Akte der öffentlichen Gewalt. Tritt dieser Grundsatz mit dem Gebot der Gerechtigkeit in Widerstreit, so ist es Sache des Gesetzgebers, das Gewicht, das ihnen in dem zu regelnden Falle zukommt, abzuwägen und zu entscheiden, welchem der beiden Prinzipien der Vorzug gegeben werden soll (BVerfGE 15, 313, 319 m.w. Nachw.; vgl. auch BGHSt 20, 116, 118).

2.

Der Senat muß die Frage jedoch nicht allgemein entscheiden. Denn der Gesetzgeber selbst hat für den vorliegenden Fall den für die Abwägung maßgeblichen Gesichtspunkt der Rechtskraft und damit der Rechtssicherheit zurücktreten lassen.

a)

Art. 313 Abs. 3 EGStGB - der gemäß Art. 326 Abs. 3 EGStGB ebenfalls bereits in Kraft getreten ist - regelt das Verfahren hinsichtlich noch nicht vollstreckter Strafen in den Fällen, in denen der Täter wegen einer Handlung verurteilt worden ist, die eine nach neuem Recht nicht mehr anwendbare Strafvorschrift und zugleich eine andere Strafvorschrift verletzt hat (§ 73 Abs. 2 StGB). Nach dem hier in Betracht kommenden Teil der Vorschrift ermässigt das Gericht die Strafe angemessen, wenn es die Strafe der anderen Strafvorschrift entnommen hat, wenn aber anzunehmen ist, daß es wegen der Verletzung der inzwischen gemilderten Strafvorschrift auf eine höhere Strafe erkannt hat (Art. 313 Abs. 3 Satz 3 EGStGB).

Das Landgericht hat im Urteil vom 26. April 1973 dem Angeklagten bezüglich der schweren Amtsunterschlagung mildernde Umstände gemäß § 351 Abs. 2 StGB a.F. zugebilligt und dementsprechend die Strafe dem § 266 Abs. 1 StGB als der strengeren Strafvorschrift entnommen. Es mußte aber bei der Festsetzung der Freiheitsstrafe von der in der aufgehobenen Strafvorschrift festgesetzten Mindeststrafe von sechs Monaten ausgehen und hat dem Angeklagten zudem straferschwerend angelastet, daß er sich "auch der fortgesetzten schweren Amtsunterschlagung schuldig gemacht" hat.

Zwar ist mit der Aufhebung der §§ 350, 351 StGB das darin unter Strafe gestellte Verhalten nicht straflos gestellt worden; es ist vielmehr nach dem Wegfall der Spezialvorschrift unter die allgemeine Vorschrift des § 246 StGB zu subsumieren (BGH, Beschluß vom 10. Juni 1974 - 2 StR 262/74). Dies wirkt sich aber angesichts der unterschiedlichen Strafdrohungen als Milderung im Sinne des Art. 313 Abs. 3 Satz 3 EGStGB aus.

b)

Geht demnach der Gesetzgeber selbst davon aus, daß im vorliegenden Fall eine Ermäßigung der rechtskräftig verhängten Strafe in Betracht kommt, so ist auch das Revisionsgericht gehalten, dieser Zielsetzung Rechnung zu tragen; es kann sie nicht unberücksichtigt lassen und in der Frage der Strafaussetzung zur Bewährung eine Entscheidung treffen, die alsbald - nämlich bei Änderung des Strafausspruchs - gegenstandslos wird. Hebt das Revisionsgericht, bei dem ein Teil des Verfahrens noch anhängig ist, den Strafausspruch dagegen selbst auf (§ 354 a StPO), so eröffnet es der vom Gesetz vorgeschriebenen Überprüfung der Straffrage im Interesse des Angeklagten den verfahrensrechtlich naheliegendsten, einfachsten und schnellsten Weg. Hierfür spricht schon das aus dem Rechtsstaat und der allgemeinen prozessualen Fürsorgepflicht folgende Gebot der tunlichsten Beschleunigung des Verfahrens (vgl. BGHSt 21, 81, 84; 24, 239, 240; Kleinknecht, StPO 31. Aufl. Einl. 7 b). Die Zuständigkeit des Tatrichters für die neue Straffestsetzung (Art. 313 Abs. 5 EGStGB in Verbindung mit § 462 Abs. 1 Satz 1 StPO) bleibt im übrigen unangetastet.

Das Revisionsgericht hat daher unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles die Rechtsänderung gemäß § 354 a StPO zu berücksichtigen, obwohl der Schuld- und der Strafausspruch rechtskräftig geworden sind und nur noch die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung anhängig ist.

3.

Der Senat kann auch nicht ausschließen, daß eine angemessene Ermäßigung der Strafe gemäß Art. 313 Abs. 3 Satz 3 EGStGB in Betracht kommen könnte. Mag auch die verhängte Strafe nicht hoch erscheinen und mag sich auch der Unrechtsgehalt der Tat unverändert darstellen, so ist angesichts der veränderten Bewertung durch den Gesetzgeber eine andere Bemessung der Strafe durch den Tatrichter möglich, wenn auch nicht zwingend geboten. Diese dem Tatrichter obliegende Aufgabe darf ihm das Revisionsgericht nicht abnehmen.

Dagegen kann der Senat den Schuldspruch selbst der geänderten Rechtslage anpassen.

III.

Nach allem ist der Strafaussprach aufzuheben; auf der Grundlage des geänderten Schuldspruchs hat das Landgericht die Strafe neu festzusetzen und dabei auch die Entscheidung nach § 23 StGB zu treffen.