Die Revision des Beklagten ist im Ergebnis begründet, da die Klage wegen mangelnder Prozeßfähigkeit des Beklagten als unzulässig abgewiesen werden muß (§§ 51, 52 ZPO in Verbindung mit § 104 Ziff. 2 BGB).

1)

Die Zulässigkeit der Revision wird dadurch nicht berührt, weil nach allgemein herrschender Auffassung eine prozeßunfähige Partei im Streit um ihre Prozeßfähigkeit als prozeßfähig gilt (BGHZ 18, 184, 190 [BGH 24.09.1955 - IV ZR 162/54];  35, 1, 6 [BGH 22.03.1961 - IV ZB 308/60]; vgl. auch das Urteil BGHZ 24, 91 für den entsprechenden Fall der Parteifähigkeit).

2)

Es bestehen ausreichende Anhaltspunkte dafür, daß der jetzt 71 jährige Beklagte nicht geschäftsfähig und damit nicht prozeßfähig ist und dies auch schon bei Erhebung der Klage im Jahre 1955 nicht gewesen ist. Diese Frage ist von Amts wegen zu prüfen (§ 56 ZPO).

Nach einer amtsärztlichen gutachtlichen an das Sozialamt der Stadt Goslar gerichteten Äußerung vom 14. Dezember 1954 war der Beklagte schon damals "infolge seiner erheblichen psychischen Alteration nicht mehr in der Lage, seine Sachen, insbesondere seine Geldangelegenheiten, selbst zu besorgen". Der Amtsarzt befürwortete deshalb die Einsetzung eines Pflegers. Diese Auffassung wird durch das Gutachten des Amtsarztes Dr. Kopff vom staatlichen Gesundheitsamt Goslar vom 10. November 1960 bestätigt, der zusammenfassend zum Ausdruck bringt, daß der Beklagte schon seit längerer Zeit nicht mehr prozeßfähig ist. Zu demselben Ergebnis kommen auch die Stadtfürsorgerin M. in ihrer Äußerung vom 16. Mai 1960 und der Fürsorger F. in seiner Äußerung vom 14. Oktober 1960.

Weitere Beweismittel, insbesondere für das Gegenteil, d.h. für die Annahme einer Prozeßfähigkeit des Beklagten, sind nicht vorhanden. Die Einholung eines weiteren amtsärztlichen Gutachtens erscheint dem Senat nicht als erforderlich, zumal sich der Beklagte bisher hartnäckig geweigert hat, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, und insoweit ein Zwang nicht ausgeübt werden kann. Ebenso verspricht eine persönliche Anhörung des Beklagten durch den Richter keine weitere Klärung. Der Prozeßbevollmächtigte des Klägerin hat erklärt, daß sie zur Frage der Prozeßfähigkeit des Beklagten nichts vortragen könne; sie hat insbesondere keine Beweise dazu angetreten.

Somit läßt sich nach Erschöpfung der Beweismöglichkeiten zumindest nicht klären, ob der Beklagte in der maßgebenden Zeit, also seit Erhebung der Klage, prozeßfähig war und noch ist. Unter diesen Umständen muß er als prozeßunfähig angesehen werden. Die Beweislastregelung, wie sie im bürgerlichen Recht gilt, wenn es sich darum handelt, ob bei einem Rechtsgeschäft die Voraussetzungen des § 104 Ziff. 2 BGB vorliegen, kann bei der Entscheidung über die Prozeßfähigkeit keine Anwendung finden (BGHZ 18, 184, 190) [BGH 24.09.1955 - IV ZR 162/54].

3)

Auf den Einspruch des Beklagten ist das Versäumnisurteil vom 7. Januar 1960 deshalb aufzuheben. Auf die Rechtsmittel des Beklagten sind die Urteile des Berufungsgerichts und des Landgerichts aufzuheben und die Klage als unzulässig abzuweisen, ohne daß auf den Sachvortrag der Parteien eingegangen werden kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Klägerin hat auch die durch die Versäumnisurteile des Landgerichts vom 11. Februar 1956 und des Senats vom 7. Januar 1960 entstandenen Kosten zu tragen. Die Vorschrift des § 344 ZPO, wonach eine säumige Partei die durch ihre Säumnis entstandenen Kosten in jedem Fall zu tragen hat, setzt voraus, daß das Versäumnisurteil "in gesetzlicher Weise" ergangen ist.

Diese Voraussetzungen waren bei beiden Versäumnisurteilen nicht gegeben. Ein Versäumnisurteil darf nicht erlassen werden, wenn Prozeßbedingungen, auf deren Vorliegen die Parteien nicht verzichten können, fehlen,(vgl. Wieczorek ZPO § 330 Anm. B IV a). Dabei ist es unerheblich, ob dem Gericht die Umstände, die dem Erlaß eines Versäumnisurteils entgegenstehen, bekannt waren (Wieczorek ZPO § 344 Anm. B II b; Stein-Jonas-Schönke ZPO 18. Aufl. § 344 Anm. II).

Da dem Beklagten schon bei Erlaß des ersten Versäumnisurteils die Prozeßfähigkeit fehlte, hätte ein Versäumnisurteil gegen ihn nicht erlassen werden dürfen; die Klage hätte vielmehr (durch Prozeßurteil.) abgewiesen werden müssen (§ 331 Abs. 2 ZPO). Entsprechendes gilt auch für das Versäumnisurteil des Senats vom 17. Januar 1960. Ist das Rechtsmittel zulässig (hier, soweit die Prozeßfähigkeit des Beklagten in Frage stand), dann ist bei Säumnis des Rechtsmittelklägers das Rechtsmittel als unbegründet zurückzuweisen (Stein-Jonas-Schönke, 18. Aufl. § 542 Anm. II). Daraus folgt, daß bei Fehlen einer Prozeßvoraussetzung die Klage durch streitiges Urteil abzuweisen ist, gleichviel wer säumig ist (Wieczorek ZPO§ 542 A II a; vgl. auch BGH VI ZR 66/60 v. 10.1.1961, NJW 1961, 829); denn für eine Sachentscheidung ist bei Fehlen einer unverzichtbaren Prozeßbedingung kein Raum.