I.

Die Beklagte hatte durch die Ausschreibung ... vom ... Juni 1957 (BAnz. Nr. 116 vom 21. Juni 1957) Einfuhrmöglichkeiten für Rindergefrierfleisch aus Südamerika mit einer Antragsfrist vom 25. Juni bis 1. Juli 1957 eröffnet und bestimmt, daß nur diejenigen Antragsteller berücksichtigt würden, die bereits im Rahmen der Ausschreibungen Nr. 330266 und Nr. 330325 Einfuhren durchgeführt hatten.

Die Klägerin, die sich seit über vierzig Jahren mit dem Import von Vieh und Fleisch befaßt, beantragte mit Schreiben vom 19. Dezember 1957 nachträglich bei der Beklagten eine Einfuhrbewilligung für Rindergefrierfleisch aus Argentinien im Werte von 31.710 DM und begründete die verspätete Einreichung ihres Antrags damit, daß sie sich an den in der Ausschreibung vorgeschriebenen Einfuhren nicht beteiligt, inzwischen aber erfahren habe, daß das angewendete Referenzverfahren rechtswidrig sei.

Die Beklagte lohnte diesen Antrag mit Schreiben vom 23. Dezember 1957 ab. Nach erfolglosem Vorverfahren hat die Klägerin Anfechtungs- und Verpflichtungsklage erhoben und ist im Laufe des Verfahrens zur Feststellungsklage übergegangen mit dem Antrag,

Die Klage ist in zwei Instanzen erfolglos geblieben. In den Gründen des die Berufung der Klägerin zurückweisenden Urteils vom 15. August 1963 hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof ausgeführt:

Die Feststellungsklage sei unzulässig, da die Klägerin kein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide habe. Die in Aussicht genommene Amtshaftungsklage sei mit Sicherheit aussichtslos, da die Klägerin ihren Antrag auf Erteilung einer Einfuhrbewilligung erst nach Ablauf der Antragsfrist gestellt habe. Die Befugnis der Beklagten, den Zeitraum für die Einreichung der Einfuhranträge zu begrenzen, stehe außer Zweifel. Daß die Beklagte ihr Ermessen überschritten habe, sei weder ersichtlich noch von der Klägerin dargetan worden. Darüber hinaus sei der geltend zu machende Schadensersatzanspruch nach § 852 Abs. 1 BGB verjährt und die Beklagte habe bereits erklärt, daß sie in einem Amtshaftungsprozeß die Verjährung geltend machen werde. Schließlich bestehe auch keine Wiederholungsgefahr, da die Rechtsgrundlage für die angefochtenen Bescheide das mit dem Inkrafttreten des Außenwirtschaftsgesetzes vom 28. April 1961 fortgefallene MRG Nr. 53 gewesen sei. Eine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der von der Beklagten ausgesprochenen Ablehnung des Einfuhrantrags der Klägerin wäre daher ohne rechtliche Bedeutung für die Beurteilung künftiger Entscheidungen der Beklagten über Einfuhranträge der Klägerin.

Mit der vom erkennenden Senat durch Beschluß vom 29. Mai 1964 zugelassenen Revision hat die Klägerin beantragt,

Die Klägerin rügt, daß die Vorinstanzen den Charakter ihrer Feststellungsklage verkannt hätten. Die Klägerin habe ihren Antrag auf Erteilung einer Einfuhrbewilligung erst nach Abschluß der Ausschreibung gestellt, da sie der Ansicht gewesen sei, daß die Beklagte ihr gleichwohl die begehrte Bewilligung erteilen müsse. Da die Klägerin durch rechtswidrige Ausschreibungsbedingungen davon abgehalten worden sei, an der Ausschreibung Nr. 713025 teilzunehmen, stehe ihr ein Folgenbeseitigungsanspruch zu, der dahin gehe, daß ihr außerhalb dieser Ausschreibung die Einfuhrbewilligung erteilt werde, die sie innerhalb eines rechtmäßigen Verfahrens erhalten hätte.

Ferner habe das Berufungsgericht zu Unrecht das Rechtsschutzinteresse der Klägerin an der begehrten Feststellung mit der Begründung verneint, der geltend zu machende Schadensersatzanspruch sei verjährt. Abgesehen davon, daß dies nicht zutreffe, liege darin eine unzulässige. Vorwegnahme der Entscheidung über die Amtshaftungsklage, die nicht zur Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte, sondern der Zivilgerichte gehöre.

Systematisch fehlerhaft sei auch, wenn das Berufungsgericht das Feststellungsinteresse mit der Begründung verneine, die Amtshaftungsklage sei aussichtslos, weil der materielle Klaganspruch unbegründet sei. In diesem Falle hätte das Berufungsgericht die Feststellungsklage nur als unbegründet abweisen dürfen.

Schließlich sei auch Wiederholungsgefahr gegeben, da die Beklagte im Geltungsbereich des Außenwirtschaftsgesetzes ebenfalls das Referenzverfahren anwende.

Die Beklagte ist den Ausführungen der Klägerin entgegengetreten und beantragt,

II.

Die vom erkennenden Senat zugelassene und von der Klägerin form- und fristgerecht eingelegte Revision ist auch begründet.

Die Vorinstanzen sind übereinstimmend davon ausgegangen, daß sich die angefochtenen Bescheide der Beklagten durch Erschöpfung des für die Ausschreibung Nr. 713025 vorgesehenen Warenkontingents erledigt hätten. Diese Auffassung weicht von dem Urteil des erkennenden Senats vom 8. November 1957 - BVerwG VII C 9.57 - (BVerwGE 5, 334 - allerdings insoweit nicht veröffentlicht -; DÖV 1958 S. 222 = NJW 1958 S. 312 [BVerwG 08.11.1957 - BVerwG VII C 9/57]) ab, in dem der Senat den Standpunkt vertritt, daß die Erschöpfung des zur Verfügung stehenden Kontingents lediglich dazu führe, daß den von der Beklagten abgelehnten Einfuhranträgen nicht mehr stattgegeben werden könne, so daß die Vornahmeklage gegenstandslos geworden sei. Dagegen sei die auf Aufhebung der ablehnenden Verwaltungsakte gerichtete Klage zulässig geblieben, und es habe der Umwandlung in eine Feststellungsklage nicht bedurft. Der Senat hat aber den Übergang zur Feststellungsklage als unschädlich angesehen und ausgeführt, daß es für die Zulässigkeit des Feststellungsantrags keinen Unterschied mache, ob sich das zu verteilende Einfuhrkontingent vor oder nach Klageerhebung erschöpft habe, sofern nur ein schutzwürdiges Interesse an der begehrten Feststellung bestehe.

Dieses schutzwürdige Interesse ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch im vorliegenden Falle gegeben.

Wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 28. Mai 1965 - BVerwG VII C 4.64 - dargelegt hat, muß es für die Anerkennung eines berechtigten Interesses an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes genügen, wenn die Klägerin, gestützt auf die Rechtswidrigkeit dieses Verwaltungsaktes und einen ihr daraus entstandenen Schaden, eine Amtshaftungsklage zu erheben beabsichtigt und sich aus ihrem Vortrag die tatbestandsmäßige Grundlage der mit der beabsichtigten Amtshaftungsklage geltend zu machenden Ansprüche schlüssig ergibt. Dagegen kann es nicht Sache der Verwaltungsgerichte sein, in eine rechtliche Prüfung darüber einzutreten, inwieweit die Ansprüche begründet sind und ob ihnen mit der Einrede der Verjährung erfolgreich begegnet werden kann. Hierüber haben die für die Amtshaftungsklage zuständigen Zivilgerichte zu entscheiden.

Auch die Erwägung, die Amtshaftungsklage sei schon deshalb aussichtslos, weil die Klägerin ihren Antrag auf Einfuhrbewilligung verspätet gestellt habe und der ablehnende Bescheid somit rechtmäßig ergangen sei, kann, wie die Klägerin mit Recht betont, die Zulässigkeit der Klage nicht berühren. Die Frage der Rechtmäßigkeit der beanstandeten Verwaltungsakte bildet gerade den materiellrechtlichen Gegenstand der vorliegenden Klage.

Daß die Klägerin ihren Antrag auf Einfuhrbewilligung erst nach Ablauf der in der Ausschreibung bestimmten Antragsfrist stellte, steht ihrem Klagebegehren jedenfalls dann nicht entgegen, wenn sie, wie sie behauptet und wie es der von ihr in ihrem Antrag vom 19. Dezember 1957 gegebenen Darstellung entspricht, deshalb von einer fristgemäßen Beteiligung an der Ausschreibung Abstand nahm, weil sie durch das in der Ausschreibung zur Anwendung gebrachte Referenzverfahren von der Teilnahme ausgeschlossen wurde, und wenn dieses Referenzverfahren rechtswidrig zur Anwendung gebracht worden ist. In diesem Falle beruht die Nichteinhaltung der Frist auf der rechtswidrigen Gestaltung der Ausschreibung und kann der Beklagten, die für diese Rechtswidrigkeit und ihre Folgen einzustehen hat, nicht als Grund für die Ablehnung der Einfuhrbewilligung dienen.

Bereits in seinem Urteil vom 8. November 1957 (a.a.O.) hat der Senat den Standpunkt vertreten, daß für die Zeit vor dem Inkrafttreten des Überleitungsvertrages das sogenannte Referenzverfahren aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist, wenn es zur Herbeiführung einer wirtschaftlich vertretbaren Zuteilungsquote erforderlich war und daß es auch in dem zur Entscheidung stehenden Fall nicht zu beanstanden sei, da für eine sachfremde oder willkürliche. Handhabung keine Anhaltspunkte vorlägen. Daß auch nach diesem Zeitpunkt bis zum Inkrafttreten des Außenwirtschaftsgesetzes vom 28. April 1961 keine verfassungsrechtlichen Bedenken dagegen bestanden, die Bewilligung von Einfuhranträgen im Rahmen von Verwaltungsvorschriften, zu denen auch der in der Ausschreibung zugrunde liegende Runderlaß Außenwirtschaft Nr. 51/54 vom 29. Juni 1954 (BAnz. Nr. 128 vom 8. Juli 1954 - Beilage -) gehört, zu regeln, hat der erkennende Senat wiederholt anerkannt (vgl. BVerwGE 13, 214 [BVerwG 08.12.1961 - BVerwG VII C 2.61]). Der erkennende Senat hat aber stets darauf hingewiesen, daß, wie es auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entspricht, alle eine freie berufliche Betätigung einschränkenden Maßnahmen ihre verfassungsrechtliche Legitimität verlieren, wenn sie über den Rahmen des wirtschaftlich Notwendigen hinausgehen und zu Ergebnissen führen, die durch den Zweck der gesetzlichen Regelung nicht gedeckt sind (vgl. Urteil vom 28. Mai 1965 - BVerwG VII C 4.64 - mit Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts).

Ob bei Anlegung solcher Maßstäbe das hier angewendete Referenzverfahren rechtlichen Bestand haben kann, läßt sich erst entscheiden, wenn die Umstände feststehen, die zu seiner Anwendung führten und die Beklagte veranlaßten, die Berücksichtigung von Anträgen davon abhängig zu machen, daß die antragstellenden Firmen sich bei den Ausschreibungen Nr. 330266 und Nr. 330325 beteiligt hatten. In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, um welche Warenmenge es sich jeweils handelte und wie viele Importeure Berücksichtigung fanden. Darüber hinaus bedarf es der Klärung, mit welchen Folgen das in der Ausschreibung zur Anwendung gebrachte Referenzverfahren verbunden und ob es geeignet war, einzelne Importeure in ungerechtfertigter Weise zu berücksichtigen und andere ohne zwingenden Grund vom Import auszuschließen.

Deshalb mußte das Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen werden.