Der Angeklagte R. ist wegen dreier schwerer Amtsunterschlagungen in Tateinheit mit Untreue (Verwendung staatseigenen Benzins zu Privatfahrten, Verkauf von 200 Litern staatseigenen Benzins an Fabrikbesitzer M. Überlassung von 40 Litern staatseigenen Benzins an M. als Entgelt für eine Bewirtung), ferner wegen fortgesetzten Betruges, begangen durch Einreichung unrichtiger Reisekostenrechnungen, zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr sechs Monaten und zu einer Geldstrafe verurteilt worden. Die Angeklagte G. ist wegen Beihilfe zu den in Tateinheit mit Untreue begangenen schweren Amtsunterschlagungen des R., sowie wegen drei durch Einreichung unrichtiger Reisekostenrechnungen begangener Betrugsvergehen zu einer Gesamtgefängnisstrafe von fünf Monaten verurteilt worden. R. ist von der Anklage des Betruges und von dem Vorwurf der Untreue in je einem weiteren Falle freigesprochen worden. Beide Angeklagte haben Revision eingelegt und Verletzung des sachlichen Rechts, R. auch des § 267 StPO, gerügt. Die Staatsanwaltschaft hat Revision eingelegt, insoweit R. von der Anklage der Untreue freigesprochen worden, ist. Sie hat Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts gerügt. Die Revisionen der Angeklagten führen teilweise zum Erfolg, die Revision der Staatsanwaltschaft bleibt erfolglos.

1.

Revision des Angeklagten R.

Die Verfahrensrüge nach § 267 StPO kann zugleich mit der Sachrüge behandelt werden.

a)

Die Verurteilungen wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue können nicht aufrecht erhalten werden, weil die vom Landgericht getroffenen Feststellungen nicht die Anwendung des § 351 StGB rechtfertigen. Täter der schweren Amtsunterschlagung nach § 351 StGB kann nur ein Beamter sein, der die Rechnungen, Register oder Bücher selbst führt oder mitführt (RGSt 67, 175, 178;  68, 90). Daß der Angeklagte R. selbst irgendwie an der Führung des Fahrtenbuchs oder der Benzinnachweisliste beteiligt war, ist bisher nicht ersichtlich. Seine Bestrafung nach § 351 StGB wäre, falls er mit der Führung dieser Belege nichts zu tun hatte, nach § 357 StGB möglich, soweit er die Falscheintragungen der Angeklagten G. angeordnet oder wissentlich zugelassen hat (u.a. BGHSt 2, 169, 171) [BGH 08.01.1952 - 1 StR 527/51]. Dies ist hinsichtlich des für Privatfahrten verwendeten Benzins und der 200 l Benzin, die an M. verkauft wurden, festgestellt worden, bisher aber nicht bezüglich der 40 l Benzin, die als "Fahrt Dr. Kr." verbucht wurden. Eine Änderung des Schuldspruchs durch das Revisionsgericht, ist indessen, auch soweit ausreichende Feststellungen getroffen worden sind, nicht möglich, da der Angeklagte auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt nicht hingewiesen worden ist. Keine Bedenken bestehen nach den bisherigen Feststellungen gegen die Beurteilung der beiden erstgenannten Verfehlungen des Beschwerdeführers R. als Amtsunterschlagung. Soweit die Revision dagegen geltend macht, der Angeklagte habe keine Unterschlagung begehen können, weil er nicht den Alleingewahrsam gehabt habe, greifen diese Ausführungen nicht durch. Zwar kann die teilweise im Schrifttum und in der Rechtsprechung und im vorliegenden Falle auch von dem Landgericht vertretene Ansicht, daß für die Amtsunterschlegung kein alleiniger Gewahrsam des Täters zu fordern sei, nicht gebilligt werden. Nach der übereinstimmenden; Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs muß vielmehr bei der Amtsunterschlagung ebenso wie bei der Unterschlagung nach § 246 StGB die Sache im Alleingewahrsam des Täters stehen (RGSt 19, 38;  53, 302;  68, 90;  72, 326; BGHSt 2, 317; BGH MDR 1954, 118). Ebensowenig aber, wie der Mitgewahrsam eines Mittäters der Annahme der Unterschlagung entgegensteht (RGSt 72, 326; BGHSt 2, 317, 320) [BGH 22.04.1952 - 2 StR 657/51], wird die Verurteilung wegen Unterschlagung durch den Mitgewahrsam eines Dritten gehindert, wenn dieser - sei es auch gutgläubig - die in seiner Mitgewalt stehende Sache herausgibt oder sich jedenfalls so verhält, daß sein Gewahrsam nicht gebrochen wird. Nur der Bruch fremden Gewahrsams ist mit dem Begriff der Unterschlagung nicht vereinbar. Hiernach steht der Mitgewahrsam der Mitangeklagten G. an dem Benzin der Verurteilung des Angeklagten R. nicht im Wege, da sie an der Tat beteiligt war und ihren Mitgewahrsam zugunsten R.s aufgegeben hat. Das Gleiche gilt aber für den Kraftfahrer We., der entweder die rechtswidrige Absicht R.s erkannte und in diesem Falle sich an der Tat beteiligte oder sich keinerlei Gedanken machte, aber das amtseigene Benzin in den Tank des von dem Beschwerdeführer benützten Kraftwagens füllte und die amtseigenen 200 l Benzin an M. herausgab.

Weiterer Aufklärung bedarf noch der Vorgang hinsichtlich der Überlassung der 40 l Benzin an M. als Entgelt für die Bewirtung des Dr. Kr.. Hier ist nicht ersichtlich, wie die Übergabe des Benzins an M. vor sich ging. Sollte diese Menge etwa ohne Wissen We.s unmittelbar von R. - oder in dessen Auftrag von der Mitangeklagten G. - ausgehändigt worden sein, so würde in diesem Fall allerdings Diebstahl anzunehmen sein. Keinen Bedenken begegnet die Annahme der Strafkammer, daß sich der Beschwerdeführer in den drei Fällen zugleich der Untreue nach § 266 StGB schuldig gemacht hat. In der neuen Hauptverhandlung wird jedoch auch die Anwendung des § 133 StGB zu prüfen sein. Ferner ist es notwendig, Feststellungen über die Menge des bei den Privatfahrten verbrauchten Benzins zu treffen. Fells genauere Feststellungen nicht möglich sind, wird die Mindestmenge und der dem Staate entstandene Mindestschaden zu schätzen sein, da dies für den Schuldumfang erheblich ist.

Das Urteil ist hiernach, soweit der Angeklagte wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue verurteilt worden ist, in vollem Umfang aufzuheben.

b)

Unbegründet ist die Revision, soweit sie sich gegen den Schuldspruch wegen Betruges wendet. Die Einwendungen des Beschwerdeführers finden keine Grundlage in dem angefochtenen Urteil. Sie sind als neues tatsächliches Vorbringen im Revisionsverfahren unbeachtlich. Durch die Annahme einer fortgesetzten Handlung ist der Angeklagte nicht beschwert.

Im Strafausspruch ist auch die Verurteilung wegen Betruges aufzuheben, weil nicht auszuschließen ist, daß die Höhe der Strafe durch die für die Verbrechen der schweren Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue verhängten Strafen mitbestimmt worden ist Geldstrafen und Ersatzfreiheitsstrafen sind getrennt auszusprechen (§ 78 StGB).

2.

Revision der Angeklagten G.

a)

Soweit die Beschwerdeführerin wegen Beihilfe zu schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue verurteilt worden ist, bestehen zwar keine Bedenken gegen den Erschwerungstatbestand des § 351 StGB, da diese Angeklagte zur Führung der in Frage kommenden Bücher und Nachweise berufen war. Es ist aber möglich, daß die Aufhebung des Urteils gegen den Angeklagten R. sich auch zu ihren Gunsten auswirkt und sie durch die neu vorzunehmenden Feststellungen mitbetroffen wird. Die Ausführungen über die Notwendigkeit weiterer Aufklärung bezüglich der Überlassung von 40 l Benzin an M. und bezüglich der Menge des bei den Privatfahrten verbrauchten staatseigenen Benzins treffen auch für sie zu, ebenso der Hinweis auf § 133 StGB.

b)

Soweit die Angeklagte G. wegen Betruges verurteilt worden ist, hat sie Angriffe in der Revisionsbegründung nicht erhoben. Die Nachprüfung des Urteils ergibt bezüglich des Schuldspruchs keinen Rechtsfehler. Auch hier ist das Urteil aus den gleichen Gründen, wie oben zu 1 b letzter Absatz dargelegt, im Strafausspruch aufzuheben. Bei der neuen Entscheidung wird sich das Landgericht mit § 27 b StGB - soweit die Angeklagte nicht wegen eines Verbrechens verurteilt wird - sowie mit dem nunmehr in Kraft getretenen § 23 StGB auseinanderzusetzen haben. Hinsichtlich der Geldstrafen ist § 78 StGB zu beachten.

3.

Revision der Staatsanwaltschaft

Dieses Rechtsmittel richtet sich gegen die aus Gründen des inneren Tatbestandes erfolgte Freisprechung des Angeklagten R. im Falle des Umbaues des Dienstgebäudes.

a)

Verfahrensrügen

Die behauptete Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht ist nicht gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ausgeführt und deshalb unzulässig. Die auf §§ 261 und 267 Abs. 3 StPO gestützten Rügen sind mit der Sachrüge zu behandeln.

b)

Sachrüge

Die Freisprechung des Angeklagten R. beruht auf der Feststellung, daß er nicht vorsätzlich zum Schaden seiner Behörde gehandelt, sondern nur aus Fahrlässigkeit eine Schädigung verursacht hat. Den Ausführungen der Staatsanwaltschaft steht die Feststellung der Strafkammer, daß der Angeklagte nicht erkannt hat, welche Maßnahmen er treffen mußte, um den drohenden Schaden zu verhüten, entgegen. Er hat die Überschreitung der vorgesehenen Bausumme seiner vorgesetzten Dienststelle mitgeteilt. Er erhielt darauf keine Weisung, den Bau einstellen zu lassen, und konnte nach den getroffenen Feststellungen als nicht fachkundiger Amtsleiter den Schluß ziehen, daß das Schweigen der vorgesetzten Dienststelle ihn der Notwendigkeit des Eingreifens entbinde. Wenn er diesem Schweigen eine Genehmigung zur Fortsetzung des Baues entnahm, so entfiel, auch wenn seine Annahme irrtümlich war, die Vorstellung, daß er die ihm durch seine Amtsstellung eingeräumte Befugnis mißbrauchte. Das - sei es auch nur bedingte - Bewußtsein des Mißbrauchs der eingeräumten Verfügungsbefugnis oder einer Treuverletzung ist aber für den inneren Tatbestand des § 266 StGB erforderlich. Fahrlässigkeit, wie sie hier das Landgericht bedenkenfrei angenommen hat, begründet keine Strafbarkeit.

Hiernach ist die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Oberbundesanwalt nicht vertreten worden ist, mit der Kostenfolge des § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO zu verwerfen.

Zur Verweisung an ein benachbartes Gericht, wie sie die Angeklagten beantragt haben, bestand kein Anlaß.