1.)

Der Angeklagte H. war seit April 1949 Bürgermeister der Gemeinde B. und zugleich Verwaltungsaktuar bei dieser Gemeinde. Ihm untergeben war der frühere Mitangeklagte R. als Gemeindepfleger.

Im März 1950 bat R. den Angeklagten als seinen Dienstvorgesetzten um die Erlaubnis, sich aus der Gemeindekasse ein Darlehen von 400 DM zu einem privaten Zweck für 2-3 Tage zu entnehmen. Der Angeklagte stimmte zu und erklärte gleichzeitig, dass R. nichts zu buchen brauche, falls er das Geld innerhalb der versprochenen Frist zurückzahle; halte er die Frist nicht ein, so solle er das Darlehen in dem vorgeschriebenen Kassentagebuch eintragen. R. entnahm aus der von ihm verwalteten Gemeindekasse den Betrag von 400 DM, ohne dies in den Gemeindebüchern einzutragen. Er stellte nur eine Quittung über den Betrag aus, die der Angeklagte bei sich verwahrte und später in das Kassentagebuch legte. Das Darlehen wurde auch in der Folgezeit nicht verbucht, obwohl R. aus Geld erst Anfang Mai 1950 in die Gemeindekasse zurückzahlte.

Auf Grund dieses Sachverhalts hat das Landgericht den Angeklagten H. der in mittelbarer Täterschaft begangenen Amtsunterschlagung nach § 350 StGB in Tateinheit mit Untreue nach §§ 266, 73 StGB schuldig erkannt und dies wie folgt begründet: R. habe durch die Entnahme der 400 DM aus der Gemeindekasse zwar den äusseren, nicht aber auch den inneren Tatbestand der Amtsunterschlagung verwirklicht; es könne ihm nicht widerlegt werden, dass er geglaubt habe, durch die Erlaubnis des Angeklagten zur Entnahme gedeckt zu sein. Jedoch sei dem Angeklagten, der gewusst habe, dass weder R. gemeindeeigene Gelder für sich verwenden, noch dass er selbst ohne Zustimmung des Gemeinderats über Gemeindegelder verfügen dürfe, das Verhalten des R. als "eigene Tat" zuzurechnen; er habe mit dem "Bewusstsein der Eigenverantwortlichkeit", wenn auch im Interesse des R. gehandelt.

Die Voraussetzungen des § 351 StGB hat das Landgericht nicht als gegeben erachtet. Durch die bestimmungswidrige Unterlassung der Buchung sei zwar das zur Eintragung oder Kontrolle der Einnahmen und Ausgaben bestimmte Kassentagebuch unrichtig geführt worden; es lasse sich aber nicht feststellen, dass es geschehen sei, um die Entnahme zu verdecken.

Die Revision des Angeklagten und die insoweit zu seinen Gunsten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft rügen mit Recht, dass das Urteil die Rechtsform der mittelbaren Täterschaft verkennt.

Mittelbarer Täter ist, wer eine strafbare Handlung nicht selbst begeht, sondern vorsätzlich veranlasst, dass statt seiner ein anderer sie als sein Werkzeug ausführt, der entweder schuldlos - etwa wegen Zurechnungsunfähigkeit, Irrtums, Nötigung - oder zwar schuldhaft, aber nicht mit Täter- sondern nur mit Gehilfenvorsatz handelt (RGSt 62, 369, 390;  63, 313, 314/315; 64, 422, 425). Voraussetzung ist jedoch, dass sich der mittelbare Täter durch die eigene Vornahme der Ausführungshandlung in derselben Weise strafbar machen könnte. Sonderstraftaten können demzufolge auch in mittelbarer Täterschaft nur von solchen Personen begangen werden, bei denen die besonderen Tatbestandsmerkmale vorliegen. Bei dem uneigentlichen Amtsvergehen der Amtsunterschlagung nach § 350 StGB ist hiernach für die Begehung in mittelbarer Täterschaft zur äusseren Tatseite erforderlich, dass der mittelbare Täter Beamter im Sinne des § 359 StGB ist und zu dem Gegenstand der Unterschlagung ausser dem Gewahrsam eine der in § 350 bezeichneten amtlichen Beziehungen hat. Zur inneren Tatseite ist u.a. notwendig, dass er das amtlich empfangene oder verwahrte Geld oder eine amtlich empfangene oder verwahrte andere Sache sich zueignet.

Der Angeklagte war zwar als ordnungsgemäss bestellter Bürgermeister und auch als vom Württ. Innenministerium ernannter Verwaltungsaktuar Beamter im Sinne des § 359. Es fehlt bei ihm aber an den übrigen Merkmalen der Amtsunterschlagung. Nur R. hat als Gemeindepfleger die Gemeindekasse verwaltet und an den - von ihm zum Teil sogar in einen Kassenschrank in seiner eigenen Wohnung verwahrten - Kassengeldern den Alleingewahrsam gehabt. Der Angeklagte K. hatte also an den Kassegeldern keinen Gewahrsam und zu ihnen auch nicht die nach § 350 StGB vorausgesetzten amtlichen Beziehungen. Ebensowenig hat er nach dem Sachverhalt die 400 DM sich selbst zueignen wollen. Dass er etwa das Geld zunächst seinem eigenen Vermögen zugeführt und es dann als eigenes dem Rottmar übereignet hätte, scheidet unter den gegebenen Umständen aus.

Die Staatsanwaltschaft vertritt die Auffassung, dass sich der Angeklagte der Beihilfe zur Amtsunterschlagung schuldig gemacht habe. Dem kann nicht beigetreten werden. Die amtlichen Beziehungen des Täters zum Gegenstand der Unterschlagung nach § 350 StGB sind strafschärfende Umstände im Sinne des § 50 Abs. 2 StGB. Sie können daher dem Teilnehmer nur zugerechnet werden, wenn sie bei ihm vorliegen. Das ist hier nicht der Fall. Hiernach könnte der Angeklagte nur der Beihilfe zur Unterschlagung nach § 246 StGB schuldig sein. Dass R. als Haupttäter nicht schuldhaft gehandelt hat, wäre nach § 50 Abs. 1 StGB ohne Bedeutung. Der Annahme, dass der Angeklagte der Beihilfe; zur Unterschlagung schuldig sei, steht jedoch die Bestimmung des § 357 Abs. 1 StGB entgegen. Danach hat ein Amtsvorgesetzter, der wissentlich geschehen lässt, dass ein Untergebener eine strafbare Handlung in Amt begeht, die auf diese strafbare Handlung angedrohte Strafe verwirkt.: diese Sondervorschrift geht den allgemeinen Bestimmungen über Anstiftung und Beihilfe vor (RGSt 67, 175;  68, 90). Nach der bedenkenfreien Feststellung des Landgerichts ist sich der Angeklagte bewusst gewesen, dass der ihm in seiner Eigenschaft als Bürgermeister unterstellte R. keine Gelder aus der Gemeindekasse für eigene Zwecke entnehmen und er selbst nicht ohne Zustimmung des Gemeinderats dem R. die Genehmigung zur Entnahme des Geldes geben durfte. Er war sich also der Rechtswidrigkeit sowohl seines eigenen Vorgehens als auch der Handlungsweise des R. bewusst. Er hat damit wissentlich und willentlich zugelassen, dass R. wenigstens dem äusseren Tatbestande nach eine Amtsunterschlagung nach § 550 StGB begangen hat, und sich so nach § 357 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. Dass er die Entnahme der 400 DM nicht als eine Unterschlagung im Sinne des Strafgesetzbuches gewertet hat, ist belanglos. Ebensowenig wird die Anwendung des § 357 StGB dadurch ausgeschlossen, dass R. nach der Annahme des Landgerichts nicht schuldhaft gehandelt hat. Unter "strafbarer Handlung" im Sinne des § 357 StGB ist entsprechend der dem Gedanken eines Willensstrafrechts angepassten Neufassung des § 50 Abs. 1 StGB eine "mit Strafe bedrohte" Handlung aus denselben Gründen zu verstehen, die für die ebenfalls als "strafbare Handlung" bezeichnete Vortat des § 259 StGB in BGHSt 1, 47 dargelegt sind.

Die Staatsanwaltschaft wendet sich ferner mit Recht dagegen, dass das Landgericht die Unterlassung der Buchungen im Kassentagebuch nicht als Strafschärfungsmerkmal nach § 351 StGB angesehen hat. Die Buchung der entnommenen 400 DM wurde nicht versehentlich, sondern bewusst unterlassen. Aus welchen Gründen diese Unterlassung einen anderen Zweck gehabt haben sollte, als den, die Entnahme, also die Unterschlagung, des Geldes nicht in dem zur Eintragung oder Kontrolle der Einnahmen und Ausgaben, demgemäss auch zur Eintragung der Entnahme und der Rückzahlung der 400 DM bestimmten Kassentagebuch in Erscheinung treten zu lassen, ist nicht ersichtliche Dann würden sie aber "in Beziehung auf die Unterschlagung" begangen sein. Jedenfalls hätte das Landgericht, sofern es besondere Gründe zu haben glaubte, einen anderen Schluss zuziehen, hierfür eine ausführlichere Begründung geben müssen, als geschehen. Wird das Strafschärfungsmerkmal des § 351 bejaht, so müsste es sich der Angeklagte nach § 357 Abs. 1 StGB zurechnen lassen (RGSt 67, 175).

Die Verurteilung wegen Untreue in der Form des Treubruchstatbestands nach § 266 StGB wird nur von dem Angeklagten angefochten, jedoch zu Unrecht. Den Nachteil, den der Angeklagte durch die Verletzung der ihm als Bürgermeister und Beamten obliegenden Treupflicht der Gemeinde B. zumindest in der Form der Vermögensgefährdung zufügte, hat das Landgericht rechtsirrtumsfrei darin gesehen, dass die Gemeinde bei den ungünstigen wirtschaftlichen Verhältnissen des ... und der Unpfändbarkeit seines Gehalts als Gegenwert für den Barbetrag von 400 DM nur einen sehr unsicheren Rückforderungsanspruch erlangte. Zur inneren Tatseite hat es festgestellt, dass der Angeklagte die im Urteil dargelegten äusseren Tatumstände gekannt hat. Der Zusammenhang ergibt, dass das Landgericht mit der Feststellung des Bewusstseins der Vermögensgefährdung zugleich ausdrücken wollte, der Angeklagte habe die Folge seines Tuns auch in seinen Willen aufgenommen.

2.)

Die Verurteilung wegen schwerer passiver Bestechung nach § 332 StGB wird nur von dem Angeklagten gerügt. Sie ist auf folgende Feststellungen gestützt:

Der Angeklagte H. habe dem früheren Mitangeklagten C. Malerarbeiten an gemeindeeigenen Gebäuden übertragen gehabt, u.a. an der Schule und der Lehrerwohnung in Bo. Er habe gestattet, dass C. Abschlagszahlungen aus der Gemeindekasse gemacht würden, für die C. jeweils Quittungen ausgestellt habe. Bei einer Überprüfung der von C. eingereichten Rechnungen und der an ihn geleisteten Abzahlungen im Oktober 1949 habe der Angeklagte festgestellt, dass C. gegenüber einem Rechnungsbetrag von 2.957,35 DM Abzahlungen von insgesamt 3.500 DM, also einen Mehrbetrag von 542,65 DM erhalten habe. Er habe nach seinen Angaben hierüber mit R. und C. gesprochen und R. gegenüber erklärt, wenn C. den zuviel erhaltenen Betrag noch nicht zurückzahlen könne, bleibe nichts anderes übrig, als ihn mit neuen Arbeiten für die Gemeinde zu beauftragen. C. habe dann auch im Jahre 1950 neue Aufträge erhalten, für die er im August 1950 zwei Rechnungen über 286,50 und 87,80 DM eingereicht habe. Obgleich C. der Gemeinde noch die 542,65 DM aus der Überbezahlung im Jähre 1949 geschuldet habe, habe der Angeklagte, der dies wusste, die erste Rechnung zur Zahlung aus der Gemeindekasse angewiesen und die zweite Rechnung aus der von ihm selbst verwalteten Gebührenkasse bar bezahlt. Bei dieser Bezahlung habe er Conhoff um ein Darlehen von 35 DM gebeten und es von ihm erhalten.

Das Landgericht hat in der Zahlungsanweisung für die erste Rechnung und in der Bezahlung der zweiten Rechnung eine Verletzung der Amts- und Dienstpflicht durch den Angeklagten erblickt, weil dieser sich bewusst gewesen sei, dass den Forderungen des C. eine solche der Gemeinde gegenübergestanden hätte, die gerade durch die neuen Arbeiten des C. abgedeckt werden sollte. Es hat ferner angenommen, der Angeklagte habe den Betrag für die erste Rechnung zur Zahlung angewiesen, um sich C. zu verpflichten. Bei der Vorlage der zweiten Rechnung, die er bezeichnenderweise nicht über den Gemeinderechner bezahlt habe, habe er den C. dann um das Darlehen gebeten, das ihm C. in Kenntnis des Zusammenhanges zwischen der Zahlungsanweisung und der Zahlungsbitte anstandslos bewilligt habe.

Diese rechtliche Würdigung lässt zwar an sich keinen Rechtsirrtum erkennen, abgesehen davon, dass es nicht ersichtlich ist, aus welchen Gründen das Landgericht nicht auch hinsichtlich der Bezahlung der zweiten Rechnung ausgesprochen hat, der Angeklagte habe sich mit ihr C. verpflichten wollen. Jedoch geben die der rechtlichen Würdigung zugrunde liegenden Feststellungen insoweit zu Bedenken Anlass, als sie in Widerspruch zu dem Sachverhalt stehen, von dem das Landgericht bei der Beurteilung der dem Angeklagten H. im Zusammenhang mit dem Falle der schweren passiven Bestechung zur Last gelegten Untreue (III 2 letzter Abs) ausgegangen ist. Dort hat das Landgericht zu Gunsten des Angeklagten angenommen, C. habe im Jahre 1949 nur Abzahlungen von insgesamt 2.570 DM, also weniger als die von ihm in Rechnung gestellten 2.957,35 erhalten und demgemäss für die von ihm im Jahre 1950 geleisteten Arbeiten Forderungen an die Gemeinde gehabt. Allerdings ist das Landgericht dabei geblieben, dass der Angeklagte bei der Anweisung der Rechnung über 286,50 DM und der Bezahlung der Rechnung über 87,50 DM im August 1950 geglaubt habe, C. habe in Wirklichkeit nichts mehr von der Gemeinde zu fordern.

Der Angeklagte hätte sich der schweren passiven Bestechung nach § 332 StGB auch dann schuldig gemacht, wenn er bei der Anweisung und der Bezahlung der Rechnungen des C. nur irrigerweise davon ausging, dass C. für seine in Rechnung gestellten Arbeiten keine Forderungen an die Gemeinde geltend machen konnte. Denn, verkennt der Beamte den wahren Sachverhalt, der der von ihm zu leistenden Amtshandlung zugrunde liegt, so verliert diese nicht dadurch das Merkmal der Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 332 StGB, dass der Beamte nur bei dem von ihm irrigerweise angenommenen Sachverhalt seine Amtspflicht verletzen würde (vgl RGSt 10, 64 und KG JW 1922, 296 mit Anm. Kitzinger). Wäre hiernach der Angeklagte der schweren passiven Bestechung zwar auch dann schuldig, wenn er der Wirklichkeit zuwider, nur geglaubt haben sollte, C. habe keine Forderungen an die Gemeinde, so kann doch der Schuldspruch nicht aufrecht erhalten bleiben. Auch die richtige Beantwortung der Schuldfrage hängt davon ab, dass der äussere Tatbestand widerspruchsfrei festgestellt ist.

3.)

Die Revision der Staatsanwaltschaft bemängelt noch, dass das Landgericht den Angeklagten im Falle III 2 letzter Abs. der Urteilsgründe nicht der vollendeten Untreue schuldig erkannt hat. Sie rügt ausser der Nichtanwendung des § 266 StGB noch die Verletzung der §§ 260, 264 StPO.

Im Eröffnungsbeschluss (Ziff III 5) ist angenommen, dass sich der Angeklagte der Untreue nach § 266 StGB in Tatmehrheit mit der schweren passiven Bestechung schuldig gemacht habe. Das Landgericht musste dann den Angeklagten von dem Vergehen der Untreue ausdrücklich freisprechen, wenn es nur einen straflosen. Versuch der Untreue als gegeben erachtete. Dies müsste auch gelten, wenn es - rechtsirrig (Goltd Arch 54, 293) - zwischen der passiven Bestechung und der Untreue im Falle der vollendeten Tat tateinheitliches Zusammentreffen angenommen haben sollte (RGSt 50, 351).

Unbegründet sind zwar die Angriffe, die die Revision gegen die rechtliche Würdigung richtet; denn die Feststellungen des Landgerichts rechtfertigen die Annahme, der Angeklagte habe der Gemeinde B. keinen Schaden zugefügt, auch nicht in der Form der Vermögensgefährdung. Zu bemängeln sind jedoch die Feststellungen selbst. Das Landgericht hat zu Gunsten des Angeklagten angenommen, dass C. in Wirklichkeit Forderungen aus seinen Arbeiten an die Gemeinde B. gehabt habe. Bei der Prüfung der Frage, ob sich der Angeklagte der passiven Bestechung in der erschwerten Form des § 332 StGB schuldig gemacht habe, ist es demgegenüber davon ausgegangen, dem C. hätten keine Forderungen gegen die Gemeinde zugestanden und der Angeklagte habe dies gewusst. Das Landgericht hat also in den beiden Fällen denselben Sachverhalt widersprüchlich festgestellt. Das ist ein Rechtsfehler, der hier insoweit von Bedeutung ist, als der Angeklagte bei Zugrundelegung des im Falle der Bestechung angenommenen Sachverhalts der vollendeten Untreue schuldig erkannt werden musste.

Das Urteil kann demgemäss auch in diesem Punkte keinen Bestand haben.

4.)

Auf die Revision des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft war hiernach das Urteil in vollem Umfang aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Soweit die Revision der Staatsanwaltschaft die Verurteilung des Angeklagten wegen Amtsunterschlagung und Untreue betrifft, entspricht die Entscheidung dem Antrag des Oberbundesanwalts.