Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die streitige Parzelle .../2 - obgleich sie 1950 eigens zum Zwecke ihrer Veräußerung an den Beklagten neu geschaffen wurde - mangels Auflassung und Eintragung nach wie vor im Eigentum der Kläger steht und diese gemäß § 985 BGB ihre Herausgabe verlangen können, sofern nicht der Beklagte ihnen gegenüber nach § 986 BGB zum Besitz berechtigt ist. Ob ein solches Besitzrecht aus den Verwaltungsverfügungen der städtischen Baubehörden hergeleitet werden könne, für die der spitzwinklige Zuschnitt des Baugrundstücks ein Stein des Anstoßes gewesen sei und die den Klägern daher zwecks besserer Arrondierung einen Flächenaustausch mit den Beklagten nahegelegt hatten, ist vom Berufungsgericht erwogen, aber mit der Begründung verneint worden, es bestünden Bedenken, dem Beklagten gegenüber den privatrechtlichen Herausgabeverlangen der Kläger die Berufung auf einen öffentlich-rechtlichen Tatbestand zu gestatten. Auch dieses Ergebnis verdient Zustimmung, so daß sich eine Stellungnahme zu den vorangehenden Urteilsausführungen (S. 12 f) erübrigt; nicht geprüft zu werden braucht insbesondere, ob es sich bei den nur mündlich geäußerten Wunsch der Behörden nach einer Grenzbegradigung, der ausweislich der Bauakten weder in den Dispensbeschluß vom 31. August 1950 noch in den Bauschein vom 22. September 1950 aufgenommen worden ist, wirklich um einen Verwaltungsakt gehandelt hat; ebensowenig bedarf es eines Eingehens auf die unstreitige Tatsache, daß das Vermessungsergebnis vom 21. September 1950 und der heutige Besitzstand der Parteien keineswegs mit dem behördlich genehmigten Lageplan in den Bauakten (Anlage zum Dispensbeschluß) übereinstimmen, sondern hinsichtlich des Grenzverlaufs und der Form der neugebildeten Parzellen nicht unbeträchtlich von ihm abweichen. Auf alles dies kommt es nicht entscheidend an, da jedenfalls eine etwaige behördliche Anordnung, die Grenze im Wege des Parzellenaustausches zu begradigen, allein im öffentlichen Interesse erlassen worden wäre und dem auf § 985 BGB gestützten Räumungs- und Herausgabeverlangen der Kläger nicht mit Erfolg entgegengehalten werden könnte.

Als Grundlage für ein Recht des Beklagten zum Besitz im Sinne von § 986 BGB bleibt somit allenfalls das übrig, was die Parteien selbst im Jahre 1950 über den Austausch der beiden Parzellen vereinbart haben. Der Berufungsrichter würdigt diese damaligen Vereinbarungen dahin, daß durch sie - von der durch § 313 BGB vorgeschriebenen gerichtlichen oder notariellen Beurkundung abgesehen - sämtliche Erfordernisse erfüllt würden, die an einen ordnungsmäßigen Tauschvertrag (§ 515 BGB) zu stellen seien. Das Zustandekommen eines solchen Vertrages erblickt er in dem schlüssigen Gesamtverhalten der Parteien und der faktischen Gestaltung der Dinge, und er stellt dabei vor allein auf die Grenzverhandlung vom 21. September 1950 ab, deren Ergebnis beide Parteien, unter gegenseitiger Anerkennung der neuen Grenzen als rechtsverbindlich, gebilligt hätten; was etwa vorher besprochen worden sei, spiele keine Rolle mehr; widerlegt sei die Behauptung der Kläger, der Beklagte habe sich verpflichtet, das zu erwerbende Geländestück gleichsam in Verlängerung ihres Vorgartens nur als Grünanlage zu nutzen, sowie ihre weitere Behauptung, sie hätten den Tausch davon abhängig gemacht, daß sie zum Ausgleich für die Hergabe ihres Geländestücks eine dreimal so große Fläche im Hinterland erhielten. Die Revision erhebt hiergegen zahlreiche Rügen, mit denen sie darzutun versucht, daß in Wirklichkeit kein Vertrag zu stände gekommen sei, weil die Parteien eine Reihe von vertragswesentlichen Punkten ungeregelt gelassen hätten, zum mindesten aber ein versteckter Einigungsmangel vorgelegen habe; sie verweist auf einen von den Klägern nach Verkündung des angefochtenen Urteils erwirkten Berichtigungsbeschluß, dem zufolge der Erstkläger, entgegen der ursprünglichen Annahme des Oberlandesgerichts, nicht an der mehrfach erwähnten Grenzverhandlung teilgenommen hat.

Inwieweit diese Revisionsangriffe das, was im Berufungsurteil über Vorlauf und Ergebnis der Tauschvereinbarungen festgestellt worden ist, zu erschüttern vermögen, kann indessen dahingestellt bleiben. Denn auch wenn sie sich als unbegründet erweisen, wäre gleichwohl die angefochtene Entscheidung, soweit sie den Beklagten als besitzberechtigt ansieht, nicht zu halten. Auf den Tauschvertrag, den die Parteien laut Urteilsfeststellung abgeschlossen haben, läßt ein solches Recht zum Besitz aus den Grunde nicht stützen, weil er unstreitig der Form des § 313 BGB entbehrt und daher kraft gesetzlicher Vorschrift (§ 125 Satz 1 BGB) nichtig ist. Letzteres hat auch das Berufungsgericht nicht verkannt; es weist ausdrücklich auf den Formmangel hin und bemerkt zusätzlich, von der Möglichkeit, ihn durch nachfolgende Auflassung und Eintragung gemäß § 313 Satz 2 BGB zu heilen, hätten die Parteien bisher keinen Gebrauch gemacht. Nach seiner Ansicht besteht jedoch diese Nichtigkeit bloß nach "dem Buchstaben des Gesetzes"; hier liege, so meint es, einer jener Fälle vor, in denen die Berufung auf einen Formmangel nach § 242 BGB unzulässig sei, weil es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen dem Gedanken von Treu und Glauben widerspräche, Vertragsansprüche an einem solchen Mangel scheitern zu lassen.

Hiergegen wendet sich die Revision mit Recht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der abzugehen kein Anlaß besteht, müssen gesetzliche Formvorschriften - zu ihnen gehört auch der § 313 BGB - im Interesse der Rechtssicherheit unbedingt eingehalten worden. Es geht nicht an, sie aus allgemeinen Billigkeitserwägungen außer Anwendung zu lassen. Ausnahmen sind nur in besonders liegenden Fällen statthaft; für ein Abweichen von dem Prinzip der Formstrenge ist keineswegs schon dann Raum, wenn die Nichtanerkennung eines formnichtigen Vertrages für den dadurch betroffenen Partner zu einem harten Ergebnis führen würde; das Ergebnis muß vielmehr schlechthin untragbar sein (Urteil des erkennenden Senats vom 29. Januar 1965, V ZR 53/64, S. 7, mit Nachweisen). Gegen diesen Grundsatz hat das Berufungsgericht verstoßen.

Über die Auswirkungen, welche die mit der Klage verlangte Herausgabe der Parzelle .../2 für den Beklagten haben würde, heißt es im angefochtenen Urteil, sie seien "ohne Zweifel sehr hart": Die Tankstelle und die mit ihr verbundenen Nebendienste könnten, weil dann bloß noch eine Zufahrt von 1,80 m Breite vorhanden sei, wahrscheinlich nicht weiter betrieben werden; damit werde den Beklagten nicht nur die Verpachtungsmöglichkeit genommen, sondern er könne die Tankstelle nicht einmal in dem früheren Umfange als Nebenbetrieb seines Milchhandelsgeschäfts durch Bedienung fremder Kraftfahrer fortführen, vielmehr bleibe ihn höchstens die gelegentliche Versorgung seiner Garagenmieter mit Treibstoff; ferner werde, da mancher Wagenbesitzer die enge und bei Gegenverkehr gefährliche Grundstückseinfahrt scheuen würde, auch die Garagenvermietung leiden und der Mietwert der Garagen sinken; die vom Beklagten für Tankstelle, Hebebühne und Garagenbau aufgewendeten, nicht unbeträchtlichen Mittel würden sich kaum noch verzinsen, und von einem Verdienst könne schon gar nicht mehr die Rede sein. Trotzdem erscheint dem Berufungsgericht, wie es mehrfach hervorhebt (BU S. 17, 18 und 20), dies alles "nicht untragbar für den Beklagten"; denn er könne weiterhin das Milchgeschäft betreiben, von dem er selbst nicht bestreite, daß es seinen Lebensunterhalt sichere; bei seinem Einwand, daß er zur späteren Altersversorgung auf die ihm entgehenden Einnahmen angewiesen sei, handele es sich um Zukunftssorgen, die bei der auf die Gegenwart abzustellenden Frage der Untragbarkeit nicht berücksichtigt werden könnten; außerdem lasse sich das Milchgeschäft auch verpachten.

Wie aus diesen Urteilsausführungen hervorgeht, sieht sich das Berufungsgericht mithin selbst außerstande, diejenigen Voraussetzungen festzustellen, die nach der erwähnten höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Nichtbeachtung der Formnichtigkeit zugunsten von Treu und Glauben rechtfertigen könnten. Seine Erörterungen darüber, daß die Rückgabe der streitigen Parzelle für den Beklagten zwar hart, aber nicht untragbar sein würde, bewegen sich im wesentlichen auf dem Gebiet der tatrichterlichen Würdigung. Ein Rechtsverstoß ist insoweit nicht ersichtlich. Insbesondere liegt, entgegen der Ansicht des Beklagten in der Revisionsantwort, keine Verkennung des Begriffes der "wirtschaftlichen Untragbarkeit" vor (allein diese Art von Untragbarkeit käme hier nach der Gestaltung des vorliegenden Falles in Betracht). Selbst wenn man gegen eine Einschränkung des Untragbarkeitserfordernisses auf die gegenwärtige Lage und die grundsätzliche Ausklammerung zukünftiger Entwicklungen etwa Bedenken hegen sollte (vgl. zu der verwandten Frage, inwieweit Ereignisse aus der Vergangenheit im Rahmen von Billigkeitserwägungen berücksichtigt werden dürfen, das Urteil des Senats vom 18. November 1958, V ZR 40/57, LM BGB 242 Ba Nr. 27), wird die Verneinung eines untragbaren Ergebnisses hier auf jeden Fall durch den zusätzlichen Hinweis auf die Möglichkeit, das Milchgeschäft zu verpachten, gerechtfertigt.

Im übrigen würde der Senat, sofern man das Revisionsgericht in dieser Frage nicht an die Beurteilung des Tatrichters für gebunden erachtet, im vorliegenden Fall auch von sich aus nach den ganzen Umständen die Untragbarkeit verneinen. Den Parteien war, als sie Auswechslung der Parzellen vereinbarten, die Formbedürftigkeit dieses Tauschvertrags bekannt; das wird im angefochtenen Urteil festgestellt (S. 21). Unterließen sie es trotzdem, den Vertrag ordnungsgemäß beurkunden zu lassen, so nahmen sie damit alle nachteiligen Folgen der Formnichtigkeit bewußt in Kauf. Für eine Anwendung des § 242 BGB zugunsten des Beklagten besteht bei dieser Sachlage um so weniger Anlaß, als sich ausweislich des Urteils (S. 18) nicht feststellen läßt, welche Partei das größere Verschulden an dem Unterbleiben der Beurkundung trifft und ob etwa die eine oder die andere Partei von einen gewissen Zeitpunkt an "aus Arglist" den Gang zum Notar hintertrieben hat; daß den Klägern, nachdem der Beklagte die Tankstelle an einen Dritten verpachtet und auf diese Weise den Umfang der Belästigungen wesentlich erhöht hatte, ihre Weigerung, den Tausch unangreifbar zu machen, keinesfalls mehr zum Vorwurf gereicht, wird im Urteil rechtsirrtumsfrei dargelegt.

Wenn das Berufungsgericht sich dann gleichwohl auf den Standpunkt gestellt hat, das Herausgabeverlangen der Kläger widerstreite den Gebot von Treu und Glauben, so kann den nicht beigepflichtet werden. Aus den Ausführungen des Senats in BGHZ 29, 7 [BGH 03.12.1958 - V ZR 28/57] läßt sich etwas Derartiges nicht herleiten. Dort (S. 10 f) ist zwar von dem Unterschied die Rede, ob jemand den Vollzug eines wegen Formmangels nichtigen Vertrages verlange oder lediglich die Rückgabe einer bereits erbrachten Vertragsleistung verweigere, und es wird auf eine Schrifttumsstelle verwiesen, wonach ein dem Recht an sich nicht entsprechender Zustand "sich eher aufrechterhalten lasse als neu schaffen". Aber in dem damals entschiedenen Fall hatte man immerhin einen notariellen Kaufvertrag abgeschlossen und der Käufer war sogar schon als Eigentümer im Grundbuch eingetragen, während es zwischen den jetzigen Parteien bisher nur zu mündlichen Abreden und zur bloßen Besitzübertragung gekommen ist. Außerdem war der angeführte Umstand für jene frühere Entscheidung, wie ausdrücklich hervorgehoben wird (a.a.O. S. 12), nicht ausschlaggebend; mißbräuchliche Rechtsausübung lag vielmehr deshalb vor, weil die später auf Grundbuchberichtigung klagende Partei den Formverstoß durch ihr eigenes Verhalten herbeigeführt und sich Süden von vornherein mit der Absicht getragen hatte, sich wieder vom Vertrage zu lösen, sobald das für ihre persönlichen Zwecke vorteilhaft sein würde. Daß die vom Bundesgerichtshof gestellten strengen Anforderungen auch dann gelten, wenn es sich nicht um Ansprüche auf Erfüllung formnichtiger Verträge handelt, sondern wenn - wie hier - der § 242 BGS dazu dienen soll, einen auf Grund formnichtigen Vertrages geschaffenen Zustand - hier: Besitz des Beklagten an der Parzelle .../2 - entgegen der wirklichen Rechtslage aufrechtzuerhalten, ist wiederholt ausgesprochen worden (Urteile vom 29. Januar 1964, V ZR 23/63, WM 1964, 482, 486, und vom 29. Januar 1965 V ZR 53/64, S. 7 f). Da sonach Formverstöße ernst zu nehmen sind und die Anwendung des § 242 BGB in derartigen Fällen eine auf die Vermeidung untragbarer Ergebnisse beschränkte Ausnahme bilden muß, braucht nicht zu der Ansicht des Berufungsgerichts Stellung genommen zu werden, der Grundstücksverkäufer, der sich auf einen solchen Verstoß beruft, handele dann, wenn er den Vertrag schon durch Besitzeinräumung teilweise erfüllt habe, in höherem Maße mißbilligenswert, als wenn er noch nichts zur Erfüllung getan habe.

Damit wird zugleich die Erwägung des angefochtenen Urteils hinfällig, daß die Kläger sich eine besonders kritische Würdigung ihres Verhaltens gefallen lassen müßten, weil sie rund 10 Jahre lang gewillt gewesen seien, den mit den Parzellenaustausch geschaffenen Zustand für dauernd bestehen zu lassen, und weil sie diesen Willen durch eine Reihe von konkreten Maßnahmen zum Ausdruck gebracht und damit den Beklagten in seinem Vertrauen auf ein Bestehenbleiben des gegenwärtigen Besitzstandes bestärkt hätten. Ebensowenig fehlt es, wie, das Berufungsgericht meint, für die Räumungs- und Herausgabeklage an einem schutzwürdigen Interesse. Mag den Klägern auch an den 47 Quadratmetern der Parzelle .../2 wenig gelegen und ihre Absicht darauf gerichtet sein, durch Sperrung der Zufahrt zur Tankstelle die von dieser ausgehenden Geräusch- und Geruchbelästigungen zu verhindern - ein Ergebnis, das sich mit einer Immissionsabwehrklage aus §§ 1004, 906 BGB möglicherweise nicht erreichen ließe -, so ist jedenfalls der Vorwurf des Berufungsgerichts unberechtigt, sie erstrebten mit ihrer Klage mehr, als ihnen auf Grund des Gesetzes zustehe, und verfolgten ein Interesse, das auch in den Vertragsbeziehungen der Parteien keine Rechtfertigung finde. Soweit das Urteil zum letzteren Punkt ausführt, der formlose Tauschvertrag habe dem Beklagten hinsichtlich der Nutzung seiner Tauschparzelle irgendwelche Einschränkungen nicht auferlegt, wird übersehen, daß damals ersichtlich noch niemand an die Errichtung einer so lästigen Anlage, wie es eine Tankstelle mit Nebendiensten ist, in unmittelbarer Nähe des Nachbaranwesens gedacht hat, welch großen Wert die Kläger darauf legten, in ihren Wohn- und Praxisräumen von derartigen Störungen verschont zu bleiben, zeigt schon die ersichtlich auch dem Beklagten von vornherein bekannte Tatsache, daß sie eigens aus diesem Grunde eine Ausnahmegenehmigung einholten, ihren Bau in einer gewissen Entfernung von der Straße zu errichten. Was aber die vom Berufungsgericht vermißte gesetzliche Grundlage für die angestrebte Zufahrtssperre anbetrifft, so findet sie sich in § 903 BGB: die Kläger sind Eigentümer der streitigen Parzelle und können von ihr denjenigen Gebrauch machen, der geeignet ist, ihr Gesamtanwesen vor unerwünschten Einwirkungen aus der Nachbarschaft zu bewahren. Dabei spielt es keine Rolle, ob hier wirklich die Voraussetzungen für eine Immissionsabwehr nicht gegeben sind. Gerade in solchen Fällen pflegen Hauseigentümer lediglich zu Schutzzwecken (etwa um ein Zubauen der Aussicht zu verhindern) noch benachbartes Gelände hinzuzuerwerben. Um so weniger kann es den Klägern, die bereits Eigentümer der Parzelle .../2 sind, verwehrt sein, sie in dem angegebenen Sinne zu nutzen.

An diesem Ergebnis ändert auch nichts der Hinweis auf den gesetzgeberischen Zweck des § 313 BGB. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, diese Vorschrift wolle einmal vor Eingehung übereilter Verpflichtungen schützen, zum anderen einer Behandlung von Grund und Boden als Ware im Interesse der Seßhaftigkeit der Bevölkerung entgegenwirken und schließlich klare Verhältnisse schaffen, d.h. Beweis sichern. Es legt im einzelnen dar, daß im vorliegenden Fall keiner dieser drei Gesichtspunkte zutreffe, und zieht daraus den Schluß, daß die Kläger, wenn sie sich trotzdem auf die fehlende Beurkundung beriefen, mißbräuchlich handelten; denn sie wollten die genannte Formvorschrift nicht einem ihr innewohnenden, sondern einem fremden Zwecke dienstbar machen; der Formfehler werde von ihnen bloß zum Vorwand genommen, um einen Zweck zu erreichen, der in den §§ 313, 125 BGB nicht begründet sei. Inwieweit die tatsächlichen Feststellungen, auf die sich dieser Gedankengang stützt, den Angriffen der Revision standhalten (diese wendet sich vor allem gegen die Bejahung "klarer Verhältnisse" trotz fehlender Vertragsbeurkundung), braucht nicht geprüft zu werden, da das Ganze bereits im Ansatzpunkt verfehlt ist. Der Berufungsrichter verkennt die Tragweite der von ihm angeführten Zweckbestimmungen, wenn er sie zur Richtschnur für die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben machen will. Bei ihnen handelt es sich allenfalls um das Motiv für die Schaffung des § 313 BGB, nicht aber um seine tatbestandliche Voraussetzung; der gesetzliche Formzwang besteht auch dann, wenn keines der dadurch geschützten Rechtsgüter gefährdet erscheint (Urteil des Senats vom 10. Juli 1963, V ZR 181/61, WM 1963, 1066, 1068 mit Nachweisen); in einen derartigen Fall rechtfertigt der gesetzgeberische Zweck für sich allein noch nicht den Einwand der Arglist. Ob jemand sich auf einen Formmangel "beruft", ihn "geltend macht" oder zum "Vorwand" für irgendetwas nimmt, ist gleichfalls nicht ausschlaggebend; das Gericht hat die Verletzung gebotener Formen von sich aus zu beachten und daraus von Amts wegen und ohne Rücksicht auf den Parteivortrag die in § 125 BGB vorgesehenen Folgerungen zu ziehen.

Ebensowenig kommt es für die Entscheidung darauf an, welchen Zwecken die Kläger den § 313 BGB "dienstbar machen wollen"; diesen Gesichtspunkt hat der erkennende Senat zwar in BGHZ 29, 7, 12 [BGH 03.12.1958 - V ZR 28/57] erwähnt, aber er hat ihm Bedeutung nur im Zusammenhang mit weiteren schwerwiegenden, für eine Vertragsbindung trotz Formmangels sprechenden Umständen beigemessen. Das in jener Entscheidung angeführte Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 5. Februar 1946 (Amtliche Sammlung 72 II S. 39) betraf einen Fall, der in wesentlichen Punkten von dem jetzigen abwich; es war dort nicht nur bereits das Eigentum auf den Käufer übergegangen, sondern der Verkäufer, der mit seiner Klage die Nichtigerklärung des Kaufvertrages wegen eines Formfehlers erstrebte, hatte diesen Fehler, wenn auch unbewußt, selbst herbeigeführt und sogar noch persönliche Vorteile daraus gezogen (a.a.O. S. 45).

Da somit dem Beklagten kein Recht zum Besitz aus § 986 BGB zusteht, muß das klageabweisende Berufungsurteil aufgehoben werden (§ 564 ZPO). Ein Eingehen auf die sonstigen Revisionsrügen erübrigt sich; insbesondere kann unerörtert bleiben, ob der Tauschvertrag der Parteien, wie die Revision meint, zu seiner Wirksamkeit auch noch einer Genehmigung nach dem Wohnsiedlungsgesetz bedurft hätte. Zu einer Zurückverweisung gemäß § 565 Abs. 1 ZPO besteht kein Anlaß. Vielmehr ist die Sache, da weitere Einwendungen gegen das Räumungs- und Herausgabeverlangen der Kläger weder ersichtlich sind noch seitens des Beklagten erhoben werden, zur Endentscheidung reif (Abs. 3 Nr. 1 a.a.O.). Diese hat dahin zu ergehen, daß die Berufung des Beklagten gegen das der Klage stattgebende erstinstanzliche Urteil zurückgewiesen wird. Bit sprechend dem in der Berufungsinstanz vervollständigten Hilfsantrag des Beklagten ist jedoch die Zug um Zug-Leistung der Kläger dahin zu erweitern, daß sie auch die Mauer, die sie auf der herauszugebenden Parzelle .../2 errichtet haben, sowie die dort angepflanzten Pappeln beseitigen und die genannte Parzelle wieder auf das frühere, mit den übrigen Grundbesitz des Beklagten übereinstimmende Niveau zurückführen müssen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.