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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.10.1978, Az.: BVerwG 7 B 198.78

Chancengleichheit; Zweite Wiederholungsprüfung; Prüfungsausschuß; Prognose für Prüfung; Universität; Beurteilungsermächtigung; Universitätspräsident; Widerspruchsbehörde

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
27.10.1978
Aktenzeichen
BVerwG 7 B 198.78
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1978, 11293
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Augsburg - 10.11.1977 - AZ: 186 III 77
VGH Bayern - 28.07.1978 - AZ: 595 VII 78

Fundstelle

  • Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr 98

Amtlicher Leitsatz

Gegen den Grundsatz der Chancengleichheit wird nicht verstoßen, wenn die Zulassung zu einer zweiten Wiederholungsprüfung davon abhängig gemacht wird, daß der Prüfungsausschuß eine günstige Prognose für die weitere Prüfung stellt. Bundesrecht wird nicht dadurch verletzt, daß dem Prüfungsausschuß einer Universität insoweit eine Beurteilungsermächtigung eingeräumt wird, dem Universitätspräsidenten als Widerspruchsbehörde hingegen nicht.

In der Verwaltungsstreitsache hat
der 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 27. Oktober 1978
durch
den Vizepräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts Prof. Dr. Sendler
und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Zehner und Kreiling
beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28. Juli 1978 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 4.000 DM festgesetzt.

Gründe

1

Der Kläger, der seit Oktober 1971 an der beklagten Universität am Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Fachbereich studierte, versagte in der Diplomprüfung 1974/75 und bestand auch die Wiederholungsprüfung nicht wegen nicht ausreichender Leitungen in der Fächern Allgemeine Betriebswirtschaftslehre und Mathematische Verfahren. Er begehrte, ihn zur zweiten Wiederholungsprüfung in den Fächern, in denen er nicht bestanden hatte, zuzulassen, weil er im Hinblick auf wirschaftliche Schwierigkeiten des elterlichen Betriebs in seiner Leistungsfähigkeit beeinträchtigt gewesen sei. Dies wurde mit dem angefochtenen Bescheid und dem Widerspruchsbescheid abgelehnt. Die auf die Verpflichtung der Beklagten gerichtete Klage, ihn, den Kläger, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden, wurde vom Verwaltungsgericht abgewiesen, hatte aber vor dem Verwaltungsgerichtshof Erfolg.

2

Die Beschwerde der Beklagten, mit der sie die Zulassung der Revision anstrebt, ist nicht begründet.

3

Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

4

1.

Das Berufungsurteil beruht auf der Anwendung und Auslegung des § 28 Abs. 3 der Vorläufigen Prüfungsordnung für Diplomökonomen an der Universität Augsburg vom 12. Oktober 1972 i.d.F. der Änderungssatzung vom 6. November 1975 (PO). Danach ist - so jedenfalls nach der Formulierung des Verwaltungsgerichtshofs auf S. 4 und 5 des Urteilsabdrucks (anders jedoch auf S. 14) - eine zweite Wiederholung nicht bestandener Prüfungsfächer oder der gesamten Diplomprüfung nur in besonders begründeten Ausnahmefällen möglich, und zwar auf Grund einer Entscheidung des Prüfungsausschusses. In Auslegung dieser Vorschrift hat der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung vertreten, für die Beurteilung des Ausnahmefalles komme es vor allem darauf an, ob auf Grund der bisherigen Leistungen des Prüflings erwartet werden könne, daß er bei einer zweiten Wiederholung die Prüfung bestehen werde; die vom zuständigen Prüfungsausschuß vertretene Meinung, nur solche Fälle könnten unter näher bestimmten Voraussetzungen anerkannt werden, in denen der Prüfling während der Prüfung prüfungsunfähig werde, hat der Verwaltungsgerichtshof abgelehnt, weil sie den berechtigten Belangen der Prüflinge wie auch dem Grundsatz der Chancengleichheit im Prüfungswesen nicht gerecht werde.

5

Die Beschwerde meint, mit dieser Auslegung habe das Berufungsgericht die - von der Beschwerde anscheinend als Bundesrecht angesehene - Regel der engen Auslegung von Ausnahmebestimmungen verletzt, um so mehr als hier ein ganz besonders begründeter Ausnahmefall notwendig sei ("gesteigerte Ausnahmeklausel"). Die Beschwerde macht insoweit geltend, das Berufungsurteil weiche von der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in BVerwGE 16, 74 (77) ab. Die damit verbundenen Fragen hätten zudem grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Beides ist nicht der Fall.

6

a)

Von dem Urteil in BVerwGE 16, 74 weicht die angefochtene Entscheidung nicht ab. Dort ging es um die Auslegung einer Vorschrift des Bundesrechts, nämlich des § 53 G 131, mit deren Ausnahmecharakter das Bundesverwaltungsgericht "schon nach allgemeinen Grundsätzen" eine ausdehnende Auslegung als nicht vereinbar bezeichnete; die allgemeinen Grundsätze, von denen das Bundesverwaltungsgericht ausging, dienten also der Ergänzung von Bundesrecht. Im vorliegenden Fall hingegen geht es um eine Vorschrift des irrevisiblen Rechts; ob zu ihrer Auslegung "allgemeine Grundsätze" ergänzend heranzuziehen sind und wie dies zu geschehen hat, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ebenfalls eine Frage des irrevisiblen Rechts (vgl. z.B. Beschluß des beschließenden Senats vom 30. August 1972 - BVerwG 7 B 43.71 - in JZ 1973, 26 [BVerwG 30.08.1972 - BVerwG VII B 43.71]). Schon dies schließt eine Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO aus. Mit einer Revision könnte nämlich - von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen - gemäß § 137 Abs. 1 VwGO nur die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden, so daß deswegen auch eine Zulassung der Revision nicht in Betracht kommt (vgl. BVerwGE 1, 19), dies selbst dann, wenn der Rechtssache im Rahmen des irrevisiblen Rechts grundsätzliche Bedeutung zukäme.

7

b)

Deswegen kommt der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu. Die unterschiedliche Beurteilung gleich oder ähnlich liegender Fragen irrevisiblen Rechts durch verschiedene Gerichte kann nicht wegen Grundsätzlichkeit zur Zulassung der Revision führen, weil das Bundesverwaltungsgericht aus den eben genannten Gründen auch in einem Revisionsverfahren nicht in der Lage wäre, die Rechtsprechung anderer Gerichte im Bereich des irrevisiblen Rechts zu korrigieren und zu koordinieren. Im übrigen ist gerade die in der Beschwerde erwähnte Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 7. Juli 1977 (BayVBl. 1978, 175 [178]) kein Beleg für eine divergierende Rechtsprechung, weil sie die Vorschrift einer Habilitationsordnung zum Habilitationsverfahren betraf und mit den Besonderheiten dieses Verfahrens argumentierte, die hier ersichtlich nicht vorliegen.

8

Eine Zulassung wegen Grundsätzlichkeit gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO kommt auch dann nicht in Betracht, wenn man die Ausführungen der Beschwerde zur Abweichungsrüge berücksichtigt. Die Beschwerde hat im Zusammenhang mit der geltend gemachten Abweichung die Auffassung vertreten, Bundesrecht sei deswegen verletzt worden, weil das Berufungsgericht mit der Auslegung der Vorschrift der Prüfungsordnung gegen deren Wortlaut und Sinn zugleich Art. 20 Abs. 3 GG verletzt habe. Mit diesem Vorbringen können die dem Revisionsgericht durch § 137 Abs. 1 VwGO gesetzten Grenzen nicht übersprungen werden. Der beschließende Senat hat allerdings wiederholt die Möglichkeit erwogen, daß die Auslegung irrevisiblen Rechts unter bestimmten Voraussetzungen gegen das Rechtsstaatsprinzip verstoßen und damit Bundesrecht verletzen kann (vgl. z.B. den erwähnten Beschluß vom 30. August 1972 a.a.O. S. 27). Er hat dabei aber stets betont, daß dies - eben wegen der dem Bundesverwaltungsgericht durch § 137 Abs. 1 VwGO gesetzten Schranken - nur ausnahmsweise der Fall sein könne, etwa dann, wenn eine Auslegung offensichtlich willkürlich wäre. Davon kann hier nicht gesprochen werden. Insbesondere ist der Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichtshofs schwerlich zu beanstanden, wonach nicht lediglich die Fälle, in denen der Prüfling während der Prüfung prüfungsunfähig wird und in denen er ohnehin zulässigerweise von der Prüfung zurücktreten oder die Anullierung einer Prüfung verlangen kann, als die einzigen für die Zulassung einer zweiten Wiederholungsprüfung in Betracht kommenden Ausnahmen anerkannt werden können. Ob die weiteren Überlegungen des Verwaltungsgerichtshofs, wenn sie zu einer Vorschrift des Bundesrechts angestellt worden wären, die Billigung des beschließenden Senats gefunden hätten, kann offenbleiben; denn auch sie sind nicht willkürlich.

9

Die Revision könnte selbst dann nicht zugelassen werden, wenn - was die Beschwerde nicht geltend macht - der Verwaltungsgerichtshof von einem falschen Wortlaut des § 28 PO ausgegangen sein sollte. Nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichshofs ist die Wiederholung nur "in besonders begründeten Ausnahmefällen möglich" (vgl. S. 4 des Urteilsabdrucks, ferner S. 5). Das Verwaltungsgericht hat dagegen in seinen Urteilsgründen die hier maßgebliche Vorschrift des § 28 Abs. 3 a.a.O. wörtlich wie folgt zitiert: "... Eine zweite Wiederholung ... ist in ganz besonders begründeten Ausnahmefällen möglich ..." (ebenso der VGH, S. 14 des Urteilsabdrucks im Zusammenhang mit der Neubescheidung). Das Vorteilen "ganz", das auch in der Beschwerdeschrift verwendet wird, fehlt mithin bei der Wiedergabe der tatbestandlichen Voraussetzungen einer zweiten Wiederholungsprüfung im Berufungsurteil, obwohl es den Ausnahmecharakter der Vorschrift betonen dürfte und deswegen die Argumentation des Berufungsgerichts möglicherweise in Frage stellen könnte. Welche Formulierung den Wortlaut des § 28 PO richtig wiedergibt, kann offenbleiben. Selbst wenn nämlich das Berufungsgericht durch das Weglassen des Wörtchens "ganz" seiner Entscheidung einen falschen Wortlaut der Norm zugrunde gelegt haben sollte, wäre dies zwar ein Verstoß gegen die genannte Vorschrift und möglicherweise auch ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip. Dies könnte aber deswegen nicht zur Zulassung der Revision führen, weil mit diesem Rechtsfehler grundsätzliche Fragen, die der Klärung in einem Revisionsverfahren bedürften, nicht verbunden wären.

10

2.

Die Beschwerde meint weiter, mit der erwähnten Auslegung verletzte das Berufungsurteil den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Chancengleichheit in seiner sowohl subjektiv-individualrechtlichen als auch objektivrechtlichen Auslegung und weiche damit von den Urteilen in BVerwGE 31, 190 und 41, 34 (35) ab; zugleich komme der Rechtssache auch insoweit grundsätzliche Bedeutung zu. Weder das eine noch das andere läßt sich bejahen.

11

a)

Die von der Beschwerde aufgeführten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts sind zu gänzlich anders gearteten Sachverhalten ergangen, als sie der vorliegende Fall aufweist, so daß schon deswegen eine entscheidungserhebliche Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ausscheidet (vgl. Weyreuther, Revisionszulassung und Nichtzulassungsbeschwerde in der Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte, 1971, Rdnr. 105 und 109).

12

b)

Grundsätzliche Bedeutung kommt der Rechtssache unter dem Gesichtspunkt der Chancengleichheit ebenfalls nicht zu. Die Beschwerde meint insoweit, die Einräumung der weiteren Wiederholungsmöglichkeit gebe dem begünstigten Bewerber einen Vorteil vor anderen Kandidaten, nicht nur weil die Einmaligkeit der Prüfung mit der zusätzlichen Chance einer neuen Prüfung weiter ausgehöhlt werde, sondern auch weil ihm eine längere Studienzeit bewilligt werde; dieser Vorteil werde zudem von Kriterien abhängig gemacht, die vor dem Gleichheitssatz nicht standhielten. Dies alles wirft grundsätzlich Klärungsbedürftiges nicht auf. Die den beschließenden Senat gemäß § 137 Abs. 1 und § 173 VwGO i.V.m. § 562 ZPO bindende Auslegung der hier maßgeblichen Vorschrift durch den Verwaltungsgerichtshof bedeutet das gleiche, wie wenn der Normgeber selbst das Kriterium einer Erfolgsprognose in den Tatbestand der Norm aufgenommen hätte. Der Senat hat keinen ernsthaften Zweifel, daß eine Norm, die unter dieser Voraussetzung eine zweite Wiederholungsprüfung zulassen würde, ebensowenig gegen den Grundsatz der Chancengleichheit verstößt wie eine Norm, die dies ohne jede weitere Voraussetzung tut. Die Auseinandersetzung der Beschwerde mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichtshofs (S. 13 des Urteilsabdrucks) verkennt, daß auch derjenige, der in der ersten Prüfung versagt hat und damit ohne die Voraussetzungen einer positiven Erfolgsprognose zu einer Wiederholungsprüfung zugelassen wird, die Chance erhält, die Wiederholungsprüfung besser zu bestehen als ein Mitbewerber, der im ersten Prüfungsversuch alsbald erfolgeich war. Daß dies gegen den Grundsatz der Chancengleichheit verstoße, ist bisher - soweit ersichtlich - noch nicht behauptet worden. Der Vorteil, der für den Wiederholer in der Möglichkeit liegt, sich gegenüber Mitbewerbern zu verbessern, wird durch den schwerlich zu verbergenden Nachteil kompensiert, daß dies erst mit Hilfe einer Wiederholungsprüfung möglich war. Gleiche Überlegungen gelten auch im Verhältnis der ersten zur zweiten Wiederholungsprüfung. Wenn hier nach der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs die erneute Wiederholungsprüfung von einer positiven Erfolgsprognose abhängig gemacht wird, so kann dies ebensowenig gegen den Grundsatz der Chancengleichheit verstoßen, wie wenn die Wiederholungsprüfung ohne jene Voraussetzung zugelassen würde.

13

3.

Die Beschwerde beanstandet weiter (S. 5 f. zu 3 und 4), daß das Berufungsgericht trotz der im Widerspruchsverfahren durch den Präsidenten der Beklagten - mit negativem Ergebnis für den Kläger - nachgeholten Erfolgsprognose den Bescheid des Prüfungsausschusses nach wie vor als fehlerhaft angesehen habe und die Erfolgsprognose des Universitätspräsidenten nicht zur Heilung der Fehlerhaftigkeit jenes Bescheides habe führen lassen, dies nur deswegen, weil der Prüfungsausschuß selbst die Erfolgsprognose nicht vorgenommen oder nachgeholt habe. Das Berufungsurteil verstoße damit gegen § 73 VwGO i.V.m. Art. 5 Abs. 3 GG und gegen § 114 VwGO. Außerdem weiche es von den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts in BVerwGE 5, 153; 8, 272; 11, 165 und 24, 355 (360) ab und werfe darüber hinaus grundsätzlich klärungsbedürftige Fragen auf. All dies muß verneint werden.

14

a)

Die von der Beschwerde genannten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts sind auch insoweit zu gänzlich anders gearteten Sachverhalten ergangen und beantworten Rechtsfragen, die sich in dieser Form dem Berufungsgericht nicht stellten; dies ist hinsichtlich der zuerst genannten drei Entscheidungen offensichtlich und bedarf keiner weiteren Begründung; auch hier entfällt daher eine Abweichung (vgl. Weyreuther a.a.O.). Gleiches gilt letztlich auch für die Entscheidung in BVerwGE 24, 355 (360), in der das Bundesverwaltungsgericht einer Fakultät, die über die Bewertung der wissenschaftlichen Leistung eines Doktoranden zu entscheiden hatte, einen Beurteilungsspielraum zubilligte; damit, daß das Berufungsgericht nur dem Prüfungsausschuß und nicht auch dem Universitätspräsidenten einen Beurteilungsspielraum einräumte, weicht es augenscheinlich nicht von der Entscheidung in BVerwGE 24, 355 [BVerwG 26.08.1966 - BVerwG VII C 98.65] ab. Denn die dort angesprochene Stellung der Fakultät im Promotionsverfahren ist mit derjenigen eines Hochschulpräsidenten als Widerspruchsbehörde in keiner Weise vergleichbar.

15

b)

Eine grundsätzliche Bedeutung entfällt ebenfalls, weil die von der Beschwerde aufgeworfenen Fragen überwiegend dem irrevisiblen Recht angehören. Ob eine Vorschrift eine Beurteilungsermächtigung einräumt, beantwortet sich nach materiellem Recht, hier also nach irrevisiblem Recht; das gleiche gilt für die Frage, für wen eine solche Ermächtigung besteht. Wenn hier der Verwaltungsgerichtshof davon ausgegangen ist, daß nur dem Prüfungsausschuß wegen der Unvertretbarkeit der Prognoseentscheidung die Befugnis zu einer solchen Entscheidung zukomme und nicht auch dem Universitätspräsidenten als der - monokratischen - Widerspruchsbehörde, so ist dagegen aus der Sicht des Bundesrechts nichts einzuwenden. Inwiefern dadurch die durch Art. 5 Abs. 3 GG garantierte Selbstverwaltung der Universität oder § 114 VwGO verletzt sein soll, wird von der Beschwerde nicht gesagt und ist auch nicht ersichtlich. Es mag sein, daß das Bayerische Hochschulgesetz dem Universitätspräsidenten Entscheidungskompetenzen in Verwaltungsverfahren und im Zusammenhang damit auch materiell ein Prüfungsrecht in Prüfungsangelegenheiten einschließlich einer Beurteilungssermächtigung übertragen hat; sollte die von der Beschwerde angesprochene Regelung auch den vorliegenden Fall erfassen, so würde sich daraus eine Verletzung von Bundesrecht noch immer nicht ergeben. Die Einräumung einer Beurteilungsermächtigung lediglich zugunsten des Prüfungsausschusses verletzt jedenfalls, bei der pädagogisch-wissenschaftlichen Leistungsbewertung schließlich § 73 VwGO ebensowenig, wie dadurch gegen Vorschriften über die Entscheidungskompetenz der Gerichte verstoßen wird.

16

4.

Schließlich macht die Beschwerde eine Abweichung von BVerwGE 25, 253 (gemeint ist offenbar BVerwGE 26, 251 [253]) und grundsäztliche Bedeutung insoweit geltend, als das Berufungsgericht die Auffassung vertreten hat, die Zulassung des Klägers zu einer weiteren Wiederholungsprüfung scheitere nicht an § 28 Abs. 3 Satz 3 PO, der die Ablegung einer weiteren Wiederholungsprüfung nur innerhalb von 6 Monaten nach Bekanntgabe ses Nichtbestehens der ersten Wiederholungsprüfung zuläßt. Auch in diesem Punkt kann der Beschwerde nicht gefolgt werden. Es trifft schon nicht zu, daß der Verwaltungsgerichtshof den § 28 Abs. 3 PO - wie die Beschwerde meint - an § 58 VwGO "gemessen" habe; was der Verwaltungsgerichtshof zum Ausdruck gebracht hat, ist letztlich lediglich, daß dem Kläger die Sechsmonatsfrist nicht, entgegengehalten werden kann, wenn er wegen der von der Beklagten bestrittenen Zulässigkeit der zweiten Wiederholungsprüfung innerhalb der von der Verwaltungsgerichtsordnung eingeräumten Fristen - nur in diesem Zusammenhang taucht § 58 Abs. 2 VwGO in dem Berufungsurteil auf - ein verwaltungsgerichtliches Verfahren betreibt, daß sich in aller Regel - so auch hier trotz der von allen Instanzen augenscheinlich berücksichtigten Eilbedürftigkeit - erheblich länger als sechs Monate hinzieht. Diese Auffassung des Berufungsgerichts verstößt nicht gegen Bundesrecht und ist überdies offensichtlich richtig. Unzutreffend ist die Vorstellung, daß dieses richtige Ergebnis nur mit Hilfe eines Normenkontrollverfahrens gemäß § 47 VwGO zur Feststellung der (partiellen) Nichtigkeit des § 28 Abs. 3 PO hätte geworden werden können. Für eine Abweichung von BVerwGE 26, 251 (253) lieben keinerlei Anhaltspunkte vor.

17

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, [...].

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 4.000 DM festgesetzt.

[D]ie Streitwertfestsetzung [beruht] auf § 14 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Prof. Dr. Sendler
Dr. Zehner
Kreiling